Российский государственный торгово

Российский государственный торгово-экономический университет

На правах рукописи

Ануфриева Людмила Петровна

СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО И

МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА (СРАВНИТЕЛЬНОЕ

ИССЛЕДОВАНИЕ ПРАВОВЫХ КАТЕГОРИЙ)

12,00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право;

международное международное право;

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук

Москва – 2004

Введение........................................................................................ 1

РАЗДЕЛ I. ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ В ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ.

Глава I. Методология исследования правовых категорий в общей теории

права и науках международного публичного и международного частного

права.............................................................................................................371

РАЗДЕЛ П. СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ И МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ. Глава 2. Системообразующие категории - составляющие основного понятийного ряда в международном публичном и международном частном праве...................................................................................................53

§ 1. Особенности основных (опорных) правовых категорий и их понятийных рядов в международном публичном и международном частном праве..............53

§ 2. Функции и задачи в международном публичном и международном частном

праве.............................................................................................61

§ 3. Субъект пра&а в международном публичном и международном частном

праве................'..............................................................................66

§ 4. Объект регулирования в международном публичном и международном частном праве........................................................................................81

§ 5. Понятие «метод регулирования» в международном публичном и международном частном праве...................................................................... 100

Глава 3. Принципы и нормы в международном публичном и международном частном праве как системообразующие и квалифицирующие систему

категории......................................................................................131

§ 1. Категория «принцип права» в международном публичном праве............131

§ 2. Правовая абстракция «принцип права» в международном частном праве.. 161 § 3. Понятие «норма права» и его особенности в международном публичном и

международном частном праве............................................................175

§ 4. Коллизионные нормы как опорная категория, квалифицирующая систему международного частного права..........................................................180

РАЗДЕЛ III. ИНЫЕ ПОНЯТИЙНЫЕ РЯДЫ В КАТЕГОРИАЛЬНОМ АППАРАТЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА. Глава 4. Структурные понятийные ряды......................................... 197

§ 1. «Система права» — фундаментальная категория структурного понятийного

ряда.............................................................................................197

§ 2. Структурный понятийный ряд категории "система права": «система права» - «подсистема права» - «отрасль права» - «подотрасль права» - правовой институт» - «норма права»..........................................................................232

§ 3. Структурный понятийный ряд опорной категории "источник права": "международный договор" — " обычай" — "закон" —"прецедент"....................319

§ 4. Структурный понятийный ряд опорной правовой категории "правоотношение".............................................................................................405

§ 5. Особенности структурного понятийного ряда правовой категории "правопорядок" в международном публичном и международном частном праве.........429

Глава 5. Функциональные понятийные ряды в международном публичном

и международном частном праве......................................................457

§ 1 Понятия "осуществление права" («правореализация»), «имплементация права», "действие права"........................................................................457

§ 2. Понятие "правоприменение" ("применение права") в международном публичном и международном частном праве...............................................469

РАЗДЕЛ IV. КАТЕГОРИЯ «ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ» В МЕЖДУНАРОДНОМ И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОМ ПРАВЕ.

Глава 6. Взаимодействие международного публичного и международного частного права - форма международного взаимодействия правовых

систем...........................................................................................506

§ 1. Взаимодействие международного публичного и международного частного

права как правовая категория............................................................506

§ 2. Теории соотношения международного публичного и международного частного права в отечественной и зарубежной правовой науке.........................512

§ 3. Виды взаимодействия международного публичного и международного частного права..................................................................................531

§ 4. Формы и правовые средства функционального взаимодействия международного публичного и международного частного права............................555

Заключение....................................................................................575

БИБЛИОГРАФИЯ....................................................................................I- XLVI

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Одним из крупных достижений развития политического и правового мышления в планетарном масштабе последних десятилетий минувшего столетия явилось формулирование идеи целостности, неделимости мира, а также взаимосвязанности и взаимозависимости стран и народов. Данное обстоятельство послужило соответствующим импульсом для теоретических построений не только в науке международного¹, но и международного частного права, которое по самому своему назначению и сути отражает в своих функциях глобализм регулируемых общественных отношений, в значительной мере обслуживая и опосредствуя вышеуказанные процессы².

Осознание первостепенности роли права в международных да и во внутригосударственных отношениях стало вторым характерным явлением того же периода. Возникшие в условиях изменений практические потребности не могли не породить иных подходов к международному и международному частному праву, обновления восприятия в целом теоретических основ того и другого. Примечательно, что правоведы-специалисты в области внутригосударственного права вынуждены были с большей интенсивностью обращаться к международному праву, сравнительному правоведению и пр., а юристы-международники активизировали использование общей теории государства и

¹ В последнее время международное право в литературе все чаще именуется не просто «международным», а «международным публичным» правом. Так, учебные издания по международному праву в свои названия конкретно добавляют прилагательное «публичное» - см., например: Международное публичное право. Сборник документов. М., 1996; Международное публичное право. Учебник/Под ред. К.А.Бекяшева. М., 1998; Международное публичное право/Под ред. К.А.Бекяшева. Издание 2-е, пе-рераб. и дополнен. М., 1999; Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. Учебное пособие. М., 2001.

² См.: Кузнецов М.Н. Особенности современного развития международного частного права и его влияние на охрану результатов творческой деятельности (теоретико-методологическое исследование). Автореф. на соиск. уч. степ. докт. юридических наук. Харьков, 1989. С. 1.

права. Подобные тенденции закономерны, поскольку новые явления современной общественной жизни требуют их осмысления с позиций как общечеловеческих знаний, так и специальных их направлений, - например, изучающих предмет с юридической точки зрения. Недаром еще дореволюционные русские ученые высказывали убежденность в том, что ключ к решению общих вопросов учения о праве следует искать с учетом международного права¹. В свете этого столь же закономерными должны были бы стать исследования, раскрывающие внутреннее взаимопроникновение различных правовых наук, обеспечивающие теоретическую разработку основных понятий на самом высоком уровне правовых абстракций, т.е. категориальном уровне юридической науки. Вместе с тем подобный ход развития теории права еще не свойственен даже и современному этапу. Стоит отметить, например, что в 1983 г., обращаясь к проблеме соотношения категорий международного и национального (внутригосударственного) права, Е.Т.Усенко подчеркивал: "... ни в общепра-воведческой, ни в советской международно-правовой литературе, эта тема, насколько известно, не исследовалась". Еще более характерным в этом плане представляется то, что сам упомянутый автор рассматривал свою статью «как опыт постановки весьма широкой научной проблемы или, скорее, как попытку привлечения к ней внимания"². С тех пор, т.е. в течение двадцати лет, ситуация в принципе не изменилась. Иными словами, за это время отечественная литература не пополнилась ни одним изданием на тему совместного анализа категорий международного и внутригосударственного права, тем паче международного публичного и международного частного права в общетеоретическом аспекте. К тому же основные понятия международного частного

¹ См.: Горовцев A.M. Некоторые основные спорные вопросы учения о праве в связи с международным правом. Пг., 1916-1917.

Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права// Советское государство и право. 1983, № 10. С. 45.

права становились предметом изучения в отдельных публикациях, к тому же преимущественно учебных, лишь спорадически.

Исходя из общефилософского определения теории в узком смысле как высшей, самой развитой формы организации научного знания, дающей целостное представление о закономерностях и существенных связях определенной области действительности - ее объекта¹, можно выявлять наличие либо отсутствие в той или иной области знаний указанных главных критериев. По замечанию В.И.Ленина, знание в форме теории, «теоретическое познание должно дать объект ... в его всесторонних отношениях»². В свете этого вряд ли можно утверждать, что наука международного частного права сложились в искомую форму «организации знаний», которая выступает целостной и всесторонней совокупностью сведений о нем. Между тем нужда в формировании стройной теории международного публичного и международного частного права как фундаментальных комплексов знаний о последних, являющихся одновременно специальными направлениями правовой науки, сегодня обнаруживается с особой силой ввиду развития и усложнения инструментария самого позитивного права в той и в другой сферах, появления новых понятий, которые требуют прежде всего установления их содержания и местоположения в системах объективного права (нормативной системе) и системе науки. Этого требует и развитие в целом общей теории права.

Цели и задачи исследования. В обобщенном виде целями исследования являются: квалификация характера и статуса наук международного права и международного частного права на основе уточнения содержания и сопоставительного анализа основных понятий, которыми оперируют общая теория права, международное публичное и международное частное право; установление взаимосвязей между правовыми категориями международного и международного частного права и их влияния на решение проблем соотношения двух областей объективного права; обобщение и приведение в систему суще-

¹ См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 676.

² Ленин В.И. Полное собр. соч. Т. 29. С. 193.

ствующих понятий в рамках теории международного права и формирования

теории международного частного права.

Достижение указанных целей обеспечивается решением следующих задач: -

проведение классификации правовых категорий соответственно их роли в

процессах обособления юридических норм в самостоятельные подразделения

применительно к международному публичному и международному частному

праву;

- выявление системообразующих категорий в международном публичном и международном частном праве («функции и задачи», «субъект права», «объект правового регулирования», «метод правового регулирования», «принципы», «нормы») и установление характера связей, существующих между ними, для решения вопроса о соотношении международного и международного частного права;

- анализ юридического содержания и особенностей системообразующих и опорных правовых категорий в международном публичном и международном частном праве в аспекте соотношения последних;

- конструирование основных видов понятийных рядов и их составляющих, опосредствующих необходимые связи в рамках соотношения международного и международного частного права;

- построение структурных понятийных рядов основных категорий: «система права», "источник права", "правоотношение", "правопорядок", опосредствующих связи и отношения между международным и международным частным правом на уровне правовых структур и их элементов;

построение функциональных понятийных рядов основных (опорных)

категорий: "осуществление права", "правоприменение'7«применение права», раскрывающих содержание функционального взаимодействия международного и международного частного права;

анализ взаимодействия международного публичного и международного частного права как формы международного взаимодействия правовых сие-

тем, в рамки которого входит исследование: а) направлений, б) видов, в) форм и средств взаимодействия международного публичного и международного частного права.

Объектом исследования является понятийный аппарат международного публичного и международного частного права в части их соотношения друг с другом как специальных наук и функционирования соответствующих совокупностей юридических норм как особых системных образований позитивного права. Сопоставление научных понятий, выработанных в двух сферах изучения объективного права с позиций создания организованной и целостной системы юридических знаний, будучи особым срезом соотношения международного публичного и международного частного права, образует одну из главных составляющих, подлежащих изучению.

Предмет исследования составляет юридическое содержание правовых категорий международного публичного и международного частного права в части их соотношения, систематизации и структурирования в целях формирования научно сконструированной теории международного частного права и дальнейшего развития теории международного права.

Вследствие обширности материала, относящегося к реальному понятийному аппарату наук международного публичного и международного частного права, выявлению и обобщению в сравнительном плане применительно к раскрытию содержания темы диссертации подлежит та часть юридических категорий, которая, во-первых, оказывает прямое воздействие на формирование соответствующих совокупностей правовых норм как системных образований, а, во-вторых, составляет элемент особенного в их юридическом содержании друг по отношению к другу, а также в аспекте общетеоретического подхода. При этом в основу была положена их квалификация как специальных, а не отраслевых правовых наук.

Отдельный аспект в предмете диссертационного исследования образует рассмотрение правовых абстракций, избранных на основе вышеизложенных и иных критериев, под углом зрения фактического отражения их в объективном праве и определения предпосылок его совершенствования при обнаружении несоответствия между надлежащим регулятивным значением соответствующих правовых явлений, обозначаемых конкретными понятиями, и придаваемым им содержанием на практике в процессе правоприменения.

Степень научной разработанности проблемы. Правовые категории, будучи основой науки, естественно, не могли не получить соответствующего уровня разработанности в теории международного публичного права или в рамках академической дисциплины МЧП. Использование применительно к международному праву выражения «теория международного публичного права», а в отношении международного частного права термина «дисциплина» в данной ситуации не случайно. Действительно, теория международного права в собственном смысле этого понятия представляет собой ныне отдельное сложившееся направление правовой науки. В области международного частного права положение дел иное¹. Значительной устойчивостью характеризуется концепция, выдвинутая еще И.С.Перетерским и поддержанная Л.А.Лунцем, которая сводится к утверждению, что «МЧП есть одна из гражданско-правовых наук»². Ее позиции, хотя отчасти и оспариваются по разным направлениям отдельными авторами (М.М.Богуславским³, В.Г.Храбсковым и

¹ Подробнее см.: Ануфриева Л.П. К вопросу о теории международного частного права// Московский журнал международного права. 2003, № 1.

² См.: Перетерский И.С. Система международного частного права //Советское государство и право. 1946, № 8/9 С. 25, 29; Перетерский И.С, Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959. С. 7; Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С.10-11.

В последних изданиях учебника М.М. Богуславского акцентируется обстоятельство, что МЧП регулирует отношения гражданско-правового, или частно-правового, характера, а с точки зрения квалификации МЧП как отрасли правоведения оно образует комплексную науку (см.: Международное частное право: Учебник. М., 1999. С.

др.), все еще достаточно сильны (С.Н.Лебедев, А.Л. Маковский, О.Н.Садиков, Г.К.Матвеев и др.¹). В результате развитие международного частного права как области правоведения в течение значительного периода времени происходило по канонам гражданско-правовой науки, иногда в условиях даже отрицания ее статуса как самостоятельной науки, обладающей своей материальной основой - особой отраслью права¹. Таким образом, под вопросом фактически стояло само существование отдельной области правоведения ~ науки международного частного права, обладающей качествами самостоятельного направления. Тем более, раз это одна из гражданско-правовых наук, не возникало оснований для выделения в ней, как в любой другой области юридической науки, особой ее части, составляющей фундамент всех принципиальных построений и именуемой теорией международного частного права, поскольку в силу такой трактовки ее «поглощение» общей теорией права и наукой гражданского права презюмировалось ab initio.

Даже беглый обзор специальной литературы позволяет придти к заключению, что в отличие, скажем, от международного права, отечественное правоведение, изучающее внутригосударственное право, не может похвастаться тем, что имеющиеся в области МЧП знания сложились в систему концентрированных обобщений и надлежаще сформулированных теоретических представлений о нем — в строгом значении теорию международного частного

13, 18, 19, 29; см. также: Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 3-4).

¹ Примечательно в этом плане мнение Е.А.Суханова, который, говоря о наследственном праве и международном частном праве, относит их к подотраслям гражданского права (см.: Суханов Е.А. О третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002, № 3). В предисловии к комментарию части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации наследственное право и международное частное право называются «разными подотраслями гражданского законодательства» (см.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации/Под ред. А.Л.Маковского, Е.А.Суханова. М., 2002. С. 19).

права. Об этом свидетельствует прежде всего скудость фундаментальных разработок, имеющих целью предметное и цельное изучение проблем сугубо понятийного порядка, а также и характер мнений, высказываемых в публикациях по МЧП. Так, авторы коллективного труда "Международное частное право: современные проблемы" квалифицируют МЧП как правовую область, в которой, "с одной стороны, действуют принципы и нормы международного права, а, с другой, — применяются категории внутреннего права государства (гражданского, трудового, семейного, процессуального)». Это позволяет, с их точки зрения, говорить "о комплексном характере МЧП как отрасли правовой науки...", «о гибриде в юриспруденции» . Цитируемый фрагмент способен внушить не только идею того, что наука МЧП обладает комплексностью, но и создает впечатление, будто и право в объективном смысле - международное частное право - также отмечено «комплексностью». С другой стороны, предположения, что МЧП характеризуется самостоятельностью и как отрасль права, и как наука, либо отрицающие это, равно как и признающие «составной» (комплексный) характер последней, основываются не на всестороннем анализе особенностей категориального аппарата, используемого в конкретной части правоведения, изучающей МЧП, а преимущественно на механическом применении общих канонов и понятий, свойственных праву вообще. При этом нередко ставится знак равенства между «комплексностью» науки и использованием различных методов исследования, включая комплексные, что, разумеется, далеко не одно и то же.

Однако это нельзя воспринимать как то, что разработка научного инструментария МЧП отсутствует вообще. Основные понятия, связанные с определением, наименованием, объектом, методами и субъектами регулирования,

¹ См.: Брагинский М.И. О природе международного частного праваШроблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. М., 1982. Вып. 24. С.146-160.

² Международное частное право: современные проблемы. С. 3-4.

а также сферой действия МЧП, подвергались анализу практически во всех случаях, когда авторы вынуждены были обращаться к общей части курса международного частного права, особенно при изложении материала одноименной учебной дисциплины. В этой связи следует указать на имена русских дореволюционных ученых, и исследователей советского периода, и авторов более позднего этапа ~ собственно российских, а также и других стран СНГ. В первой группе перечисленные категории с разной степенью аналитического подхода рассматривались Н.П. Ивановым, П.Е. Казанским, Ф.Ф.Мартенсом, Б.Э.Нольде, М.И.Бруном, К.И.Малышевым,

. Л.Н.Мандельштамом, Г.Ф.Шершеневичем и др., труды которых составили фундамент отечественной теории международного публичного права и разработок в области международного частного права. Ко второй категории принадлежат советские исследователи, развивавшие не только общие понятия МЧП, но и отдельные его институты (как, например, коллизии права и коллизионных норм, иностранных юридических лиц, права собственности и т.д.), начиная с 20-30-х гг. XX столетия: А.Г.Гойхбарг, А.Н.Макаров, М.А.Плоткин, С.И.Раевич, В.М.Корецкий, И.С.Перетерский, С.Б.Крылов, А.М.Ладыженский, Л.А.Лунц, Г.Е.Вилков, А.Б.Левитин, А.Иодковский и др. Наконец, третью группу специалистов МЧП, в той или иной мере обращавшихся и обращающихся к основным категориям его понятийного аппарата, составляют авторы, чье творчество приходится на этап развития МЧП в эпоху Советского Союза и современный период существования российской государственности. Это: М.М.Богуславский, М.И.Брагинский, И.А.Грингольц, И.С.Зыкин, В.П.Звеков, Е.В.Кабатова, Б.И. Кольцов, М.Н.Кузнецов, С.Н.Лебедев, А.Л.Маковский, Н.И.Марышева, Г.К.Матвеев, Ю.Г.Матвеев, Р.А.Мюллерсон, М.Г.Розенберг, А.А.Рубанов, О.Н.Садиков, Е.Т.Усенко, В.Г.Храбсков и др.

Большой удельный вес в научных исследованиях, посвященных международному частному праву, составляют проблемы прикладного значения, в

ходе изучения которых, разумеется, не могли не затрагиваться и некоторые категории фундаментального порядка. В этом смысле специальные исследования А.Г.Богатырева, Г.М.Вельяминова, Н.Г.Вилковой, Н.Г.Дорониной, Н.Г.Семилютиной, И.С.Зыкина, И.И.Иванова, А.С.Комарова, В.В.Комарова, А.И.Минакова, Т.Н. Нешатаевой, В.С.Позднякова, А. Тынеля, Я. Функа, В.Хвалея, В.М. Шумилова, В.В. Яркова и др. в области правового регулирования иностранных инвестиций, международных экономических отношений в целом, унификации гражданско-правовых норм, применяемых в международном хозяйственном обороте, обычаев и обыкновений международной торговли, международного коммерческого арбитража, международного гражданского процесса и т.д. в той или иной мере содержат материал, связанный как с дефинициями соответствующих понятий, так и с углублением в целом некоторых разделов международного частного права. Стоит особо отметить, что современный этап развития доктрины МЧП обнаруживает явное повышение интереса исследователей к проблемам, в существенной мере определяющим его специфику: в частности, серьезному уточнению в теоретическом плане в новейших публикациях российских авторов (О.Н. Садикова, Е.В.Кабатовой, А.Н. Жильцова, Ю.Э. Монастырского, Ю.Г.Морозовой, А.И. Муранова, А.В. Аничкина, В.В.Кудашкина и др.) подверглись понятия: «императивные нормы», «гибкие коллизионные привязки» в рамках коллизионно-правового метода регулирования, «публичный порядок», «обход закона», «обратная отсылка», объект и предмет МЧП. Однако категориальный масштаб МЧП как самостоятельной науке, характеризующейся собственным фундаментом, в трудах перечисленных и иных авторов не был придан.

В то же время нельзя утверждать, что ведущие правовые категории международного частного права (хотя бы и в разрозненном виде) не составляли предмет научного анализа для многих юристов, в том числе и зарубежных. Так, болгарский ученый В.Кутиков представил развернутое исследование

функций международного частного права, его материально-правовых норм. Г.Генов, М. Геновски, Ж.Сталев проанализировали как соотношение международного и международного частного права в целом, так и особенности неотъемлемой части последнего - коллизионного права. Венгерские авторы И.Саси, Л. Рецеи и Ф. Мадл, Л. Векаш, И. Сас, с одной стороны, посвятили свои сочинения коллизионной природе международного частного права, а, с другой, ~ обосновывали наличие в его содержании такого комплексного явления, как «внешнеэкономическое право» («право внешней торговли»), представляя его в качестве особой составляющей категориального уровня МЧП. Бельгийская наука в лице Ф. Риго активно поддерживает конструкцию «транснационального», «международного экономического права». Близко к этому примыкают французские ученые Ф.Д.Карро, П.Жюийяр, Т.Флори. В связи с широкой деятельностью транснациональных корпораций проблемы соотношения международного экономического и международного частного права стали предметом активной научной полемики в трудах иных иностранных авторов: Г.Эрлера, В.Фикентшера (Германия), П.Пиконе и Г.Саккердотти (Италия), П.Верлорена ван Темаата (Нидерланды) и др.

Специальное исследование философских аспектов МЧП предпринято А.Батиффолем, которым, кроме того, в содружестве с П.Лягардом (Франция) филигранно разработаны «право иностранцев», учение о международно-правовых источниках МЧП, а также «конфликтах юрисдикции». Х.Шак (ФРГ) предложил концепцию «международного гражданского процессуального права», в рамках которого особым вниманием пользуются вопросы «европейского процессуального права». Французские специалисты П.Майе и В. Езе представили взгляд на систему международного частного права через призму участия в международных отношениях частноправовых субъектов.

Дж. Кордеро Мосс (Норвегия) активно продолжает углубление теории в части института автономии воли сторон и императивных норм. Английский

специалист К. Шмиттхофф выступил в качестве одного из активных «конструкторов» теории lex mercatoria, - понятия, поддерживаемого теоретиками и практиками многих стран (Б.Гольдманом, Ф.Каном, Э.Локэном, К.Кесседжиан - во Франции, М.Коппенол-Ляфорс - в Голландии, а также Л.Копельманасом, П.Ляливом в Швейцарии и др.). М.Келлер и К.Сир (Швейцария) представили аргументированный взгляд на природу международного частного права, в частности, характер его коллизионных норм. К.Сир в сочинении, изданном в 2001 г., подверг анализу состояние и тенденции развития МЧП на примере немецкого и европейского коллизионного права¹. Х.Кох, У.Магнус, П.Винклер фон Моренфельс в середине 90 гг. внесли крупный вклад в разработку проблем международного частного права в аспекте сравнительного правоведения, представив исследование, выдержавшее несколько изданий, в том числе в 2001 г. на русском языке. Повышение интереса к вопросам, касающимся отыскания надлежащего права и его применения, в частности, в сфере международного коммерческого арбитража характерны не только для отечественной, но и западноевропейской науки (Ив Дерэн, Э.Локэн, П.Лялив, С.Жарвэн, Э.Гайар, А.Бюше). Особый масштаб имеет концепция «собственного права договора», «собственного права деликта» (Д.Ф.Кейверс, Б. Карри и

ДР-)-

Если в советской (затем российской) общей теории государства и права

проблематике методологии изучения и исследованию самих категорий в юридической науке уделялось достаточно серьезное внимание, подтверждением чего служат специальные работы А.М.Васильева, С.С.Алексеева, М.Ф.Орзиха, А.А. Тилле, В.П.Павлова и др. , а международное публичное право, как пока-

Siehr К. Internationales Privatrecht. Deutsches und europaisches Kollisionsrecht fur Studium und Praxis. Heidelberg, 2001.

² Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976; Орзих М.Ф. Содержание методологии юридической науки//Правоведение, 1973, № 1; Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный

зано выше, характеризуется определенным сдвигом в этом направлении , то целостное системное изложение понятий международного частного права в рамках специального теоретического направления пока не имеет места.

Тем более это справедливо для такого аспекта, как соотношение двух наук - международного публичного и международного частного права. Следует отметить, что в подобном ракурсе данная проблема не ставилась ни в общей теории права, ни в теории международного права, не говоря уже о науке международного частного права. Между тем это далеко не последний момент в гносеологическом и практическом отношениях. Некоторые исследователи методологии изучения категорий общей теории государства и права, отстаивая фундаментальный характер последней по отношению к другим правовым наукам, подчеркивают, что она выступает в качестве таковой ввиду природы ее связи с прочими юридическими науками, квалифицируемыми как отраслевые¹. Понятны подобные утверждения, если речь идет о внутригосударственном праве, его отраслях и соответствующем разделе науки, его изучающей. Коррелятами здесь выступают соответственно отрасль права и юридическая наука. Международное же право отраслью права не является, а образует самостоятельную правовую систему. Следовательно, признание теории междуметод в юридических дисциплинах. М., 1978; Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация/УСоветское государство и право. 1987, № 6. В «Академическом курсе» теории государства и права (см.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т./Под ред. М.Н.Марченко. М., 2000) предпринят «межотраслевой», по выражению авторов, подход к понятиям международного и национального права на категориальном уровне в параграфе, посвященном их соотношению. Подчеркнем, что принципиальная неточность использования термина «межотраслевой» очевидна, поскольку наука международного права не есть явление того же порядка, что и отраслевые науки внутригосударственного права. ¹ Помимо Е.Т.Усенко, в последние годы дополнительный вклад в изучение отдельных аспектов международного права на категориальном уровне вносят работы СВ. Черниченко и в известной мере Р.А.Мюллерсона (см.: Мюллерсон Р.А. Некоторые вопросы методологии науки международного права (на примере исследования проблемы соотношения международного и национального права)//Советский ежегодник международного права. 1983. М., 1984. С.55-68).

народного права «отраслевой наукой» не является адекватным системе права коррелятом. Следовательно, признание теории международного права «отраслевой наукой» не является адекватным системе права коррелятом. Подлежащий в связи с этим уточнению вопрос дополняется имманентно с ним связанным аспектом соотношения двух юридических наук - теории международного права и теории международного частного права.

Таким образом, становится очевидной настоятельность исследования МПП и МЧП на уровне вычленения в них категорий, образующих их собственно научный фундамент, что в конечном счете должно объективно содействовать правильному разрешению вопроса о квалификации и месте теорий международного и международного частного права, развитию и углублению знаний как в данных сферах, так и в целом теории государства и права.

Методологическая основа исследования. При выполнении настоящей работы автором в комплексе использовался широкий спектр различных методов исследования: прежде всего методы диалектико-материалистической философии, формальной логики, системного, структурного и функционального анализа, применяемые как общие методы научного познания явлений объективного мира. Центральное место в исследовании предмета заняли специальные юридические методы: формально-юридического анализа и метод компаративного (сравнительного) правоведения. Кроме того, активно использовались методы историко-ретроспективного анализа, нормативного и конкретно-социологического, а также прогностического исследования. Общие принципы методологии разработки поставленных во главу угла в диссертационной работе проблем отражены в структуре исследования.

Теоретическая база исследования. Теоретической основой диссертации послужили работы отечественных и зарубежных правоведов как в области общей теории государства и права, так и международного публичного и

¹ См.: Васильев A.M. Указ. соч. С.29.

международного частного права. По мере необходимости использовались издания, посвященные историографии, социологии, философии (теории познания) и другим наукам, связанным с предметом исследования. В частности, широко привлекались труды советских и российских ученых-философов и специалистов в области общей теории государства и права, а также отраслевых юридических наук, прежде всего гражданского права: М.М.Агаркова, Н.Г.Александрова, С.С.Алексеева, В.С.Афанасьева, С.Н.Братуся, А.М.Васильева, А.Б.Венгерова, В.В.Витрянского, В.М.Горшенева, А.И.Денисова, О.С.Иоффе, В.П.Казимирчука, Т.В.Кашаниной, Д.А.Керимова, С.Ф.Кечекьяна, П.В.Копнина, В.М.Лебедева, О.Э.Лейста, Р.З. Лившица, Г.В.Мальцева, М.Н.Марченко, А.В.Мицкевича, В.П.Мозолина, П.Е.Недбайло, В.С.Нерсесянца, Г.С.Остроумова, А.С.Пиголкина, М.И.Пискотина, С.В.Полениной, Л.И.Спиридонова, Н.Стефанова, М.С.Строговича, Е.А.Суханова, А.А.Тилле, Ю.А.Тихомирова, Б.Н.Топорнина, В.А.Туманова, Р.О.Халфиной, М.Д.Шаргородского, А.Ф.Шебанова, А.И.Экимова, Л.С.Явича, В.Ф.Яковлева и др. Исследование международно-правовой проблематики диссертационной работы в значительной мере опиралось на труды дореволюционных российских ученых: A.M. Горовцева, П.Е. Казанского, Л.А. Кама-ровского, Е.А.Коровина, Н.М.Коркунова, Ф.Ф. Мартенса, Л.В. Шалланда, а также отечественных специалистов в области теории международного права позднейших периодов: И.П. Блищенко, Р.Л. Боброва, В.Н. Дурденевского, Н.В Захаровой, Г.В.Игнатенко, Ф.И. Кожевникова, Ю.М.Колосова, С.Б.Крылова, В.И.Кузнецова, М.И.Лазарева, Д.Б.Левина, И.И.Лукашука, А.П.Мовчана, С.А.Малинина, Н.В. Миронова, Р.А.Мюллерсона, Ю.А.Решетова, О.И.Тиунова, Г.И.Тункина, Е.Т.Усенко, Н.А.Ушакова, Д.И.Фельдмана, С.В.Черниченко, В.М.Шуршалова и др. Кроме того, привлекались работы и других международников: К.А.Бекяшева, Г.Е.Бувайлика, В.Г. Буткевича, Г.М.Вельяминова, Л.Н. Галенской, С.А. Гуреева, Г.М.Даниленко,

Г.К.Дмитриевой, Н.В.Захаровой, Б.Л.Зимненко, Л.А.Иванащенко, Р.А.Каламкаряна, В.А.Каланды, Ю.Н.Малеева, Т.Н.Нешатаевой, А.Я.Капустина, Г.М.Мелкова, В.И.Маргиева, Ю.А.Марочкина, О.Н.Хлестова и др. Из значительной массы зарубежных публикаций по затрагиваемой проблематике выбирались труды, получившие наибольший резонанс, в том числе концепции западных ученых, представляющие интерес с точки зрения критического анализа. Среди них работы: X. Де Аречага, А. Батиффоля, Э.Вальядао, К.Э.Ж. Верховена, Э.Гайара, Б.Голдмана, И.Дерэна, Г.Дробнига, В.Езе, И.Зайдл-Хохенфельдерна, М.Иссада, Г.Лаутерпахта, Э.Локэна, П.Лялива, П.Каленского, О.Кан-Фройда, Б.Карри, А. Кассизи, Г.Кегеля, Д.Кейверса, М. Келлера, К.Кесседжиан, М.Кинтана, М.Коппенол-Ляфорс, Дж. Кордеро Мосс, Ф.Куинна, Х.Коха, У.Магнуса, П.Винклер фон Моренфельса, А.М.Мартина, П.Майе, Р.Мастерса, И.Нибуайе, Д.Х.Ногераса, П.Норта, А.Нуссбаума, Л.Раапе, Ф. Риго, К.Сира, Ч.Санфилиппо, Б.Уортли, Ф.Фушара, Т.Хартли, Хироши Э.С.Ода, Э.Хамбро, Ф.К.Хуэнгера, К.Цвайгерта, Дж.Чешира, Х.Шака, О.Шахтера, Эгавы Хидефуми, К. Элиотт, А.Эренцвейга и др.

Нормативная база исследования. Правовую основу для выводов, присутствующих в диссертации, составляют разнообразные нормативные материалы, относящиеся к юридически обязательным источникам международного права, односторонним актам государств, решениям международных судебных органов, как имеющим юридически обязательную силу, так и носящим вспомогательный характер, «внутреннему праву» международных организаций, а также факультативные документы международного характера (модельные законы, типовые регламенты и иные рекомендательные акты международных органов и организаций и т.п.); законодательство и иные акты Российской Федерации и национально-правовые акты иностранных государств: Алжира, Великобритании, Венгрии, Египта, Индии, Испании, Италии, Марокко,

Нигерии, Нидерландов, ОАЭ, Португалии, Словакии, США, Туниса, Турции, Франции, ФРГ, Чехии, Швейцарии, Японии и др.

Научная новизна исследования. Научная новизна диссертационной работы определяется прежде всего тем, что до сего момента в юридической литературе не предпринималось попыток по специальному освещению, к тому же в сопоставительном плане, правовых категорий международного публичного и международного частного права. Данная работа, впервые в систематизированном и структурированном виде выстраивающая основные (системообразующие и опорные) правовые категории международного публичного и международного частного права, опосредствует новое направление в юридической науке, которое служит развитию теории международного права и формированию теории международного частного права как фундамента названных наук. Основные понятия, которыми оперирует любая сфера знания, подвижны в своем содержании и существовании, а также во взаимоотношениях с понятиями других областей. Сообразно этому правовые категории в международном публичном и международном частном праве далеки от того, чтобы быть застывшими формами, поскольку они развиваются параллельно процессам научного познания предмета - в данном случае позитивного права, - которые в свою очередь порождаются диалектикой его развития. Отрицание статичности понятий требует показа не только их эволюции inter se, но и выявления связей между ними в отношениях друг к другу. Действительно, любое понятие, чтобы считаться общеправовым или специально-юридическим для какой-либо относительно обособленной области объективного права и части науки, его изучающей, должно быть определено с позиций наличия (либо наоборот отсутствия) в нем общих элементов содержания применительно к тому, как оно существует в заданных пределах рассматриваемой сферы права, следовательно, оперировать результатами, полученными именно на основе

указанного подхода - учета взаимодействия соответствующих явлений и обозначающих их понятий.

В качестве предмета анализа они раскрываются не только каждое в отдельности, но и в их сопоставлении. Взгляд на правовые категории через призму сравнительно-правовых характеристик, соотношения и взаимодействия друг с другом обеспечивает выявление их функций, роли и креативного значения для целей развития права. Такой подход не является типичным для науки международного права или общей теории права. Особый элемент новизны диссертационного исследования связан с тем, что отдельным категориям, анализируемым в рамках настоящего исследования, дана иная, отличная от существующих ныне в мировой литературе, трактовка их содержания, например, предложена новая конструкция категории «источник права»; аргументируется неприемлемость использования в научном обороте и практической деятельности различных государственных органов такого понятия, как судебная практика, предназначенного для опосредствования правовой абстракции «источник права» в формально-юридическом смысле. На этой теоретической основе разработана общая концепция источников права, в том числе применительно и к их международно-правовым видам ~ международным договорам и обычаям. В свете этого в противовес многим иным утверждениям аргументирован тезис о наличии у международного договора и международно-правового обычая качеств служить источником не только международного права, но и МЧП. Диссертантом впервые в отечественной доктрине МЧП поставлен вопрос о расширении круга источников российского международного частного права, в рамках которого обоснована необходимость включения в него такого вида, как судебное решение (прецедент); выявлены те общие и особенные черты, которые детерминируют сходства и различия inter se прецедентов внутригосударственного и международного права. В диссертации

предлагается отличающийся от имеющихся в доктрине подход к категории «прецедент» в международном праве.

По ряду вопросов, либо не до конца решенных в науке международного частного права или оставляющих значительный простор для продолжения полемики ввиду их дискуссионности (особенностей правовой природы МЧП, его системного и структурного статуса, объекта регулирования и т.д.), диссертантом высказаны авторские позиции. Так, иначе, чем в доминирующих сегодня в науке МЧП концепциях, очерчен и идентифицирован круг общественных отношений, подпадающих под сферу действия международного частного права, что позволило придти к определению объекта правового регулирования в МЧП, в большей мере соответствующего неоспоримым результатам, достигнутым общей теорией права. Как следствие этого установлены иные, чем существовали до настоящего времени, характеристики методов правового регулирования в МЧП, что способствует уточнению представлений о системе средств и способов влияния, с помощью которых МЧП воздействует на регулируемый объект, более совершенному их отбору для достижения целей правовой регламентации.

В части функций и задач международного права и МЧП, а также конкретно коллизионных норм сформулирован ряд положений, выходящих за рамки устоявшихся квалификаций, благодаря учету взаимодействия МЧП с международно-правовой сферой. В качестве последствия указанного выступает оптимизация создания юридических норм данной категории и в целом правового регулирования в сфере МЧП.

В диссертации подвергнуты анализу конструкции и содержание «международного публичного порядка», «публичного порядка сообществ», «действительно международного публичного порядка», а также осуществлено, во-первых, обоснование последнего как части международного (мирового) правопорядка и выявлено его качество выступать одной из форм взаимодействия

международного и международного частного права, - во-вторых. Кроме того, структурированы правовые формы и юридические инструменты обеспечения взаимодействия между международным и национальным правом, с одной стороны, и международным публичным и международным частным правом, -с другой.

Наконец, что выступает стержневым фактором для всей концепции исследования, - в работе определены опорные правовые категории для формирования целостной теории международного частного права, ориентированного на существование в качестве отдельного, самостоятельного научного направления (а не только как одной из гражданско-правовых наук или тем более части какой-либо из них). Подобная перспектива закономерно способствует углублению знаний в целях собственного развития данной области изучения правовых норм, регулирующих отношения международного хозяйственного и гражданского оборота - МЧП, а также международного публичного права, равно как и общей теории государства и права в целом. В связи с этим аргументирована настоятельность уточнения статуса указанных сфер юридического знания и предложена квалификация теории международного права и теории международного частного права как фундаментальных основ двух специальных юридических наук. Категория «отраслевая наука» в теории права является устоявшейся и обозначает прежде всего отдельное направление в изучении такого подразделения внутригосударственного права либо международного права, которое совпадает с корреспондирующей ему материальной базой ~ отраслью объективного права. Однако в условиях, когда система международного права сама складывается из отраслей (и подотраслей), вопрос о верном определении статуса науки, изучающей международное право как систему, вплоть до сего момента оставался открытым.

Самостоятельность теории международного права и невозможность отнесения ее к отраслевым наукам вряд ли у кого-то может вызвать сомнения

хотя бы потому, что само международное право представляет собой систему права, а не отрасль, в результате чего исходный принцип адекватно-сти/однопорядковости объектов закономерно требует иной квалификации применительно к науке, изучающей его, в процессе их корреляции. Постановка же вопроса об обособленности международного частного права как отдельного направления в системе отраслевых наук, которое выходит за рамки, соотносимые с границами отрасли объективного права, пока еще не выдвигалась в научно-юридическом плане. Между тем настоятельность этого обусловлена специфическим положением МЧП в структуре внутригосударственного права, а также наличием юридически опосредствуемых механизмов его взаимодействия с международным правом.

Различные квалификации - будь то в качестве общетеоретической, отраслевой либо специальной правовой науки, - есть закономерный результат типологии, проведенной в целях систематики разрозненных граней или признаков определенных объектов, в виде которых в рассматриваемом случае выступают соответствующие комплексы знаний о праве. В том, что касается, например, представлений об отрасли права и адекватной ей науке, наиболее отчетливо идентифицируемой как отраслевая наука, то типология строится на принципах сочетания эмпирической (количественной обработки и обобщения данных, фиксации устойчивых признаков сходства и различий) и теоретической (построения идеальной модели, обобщенно выражающей признаки объекта) типологий¹. В этом плане определение элементной структуры в системе права и соответственно ее использование в теории права в большинстве случаев происходило до сих пор, как представляется, без должного учета самого явления типологии и различий в способах ее построения, вследствие чего понятие отрасли права, по мнению некоторых специалистов, оказалось «размы-

тым», а единственным «архетипом» в науке права служит отраслевая наука. Вместе с тем роль еще одного типа, который может существовать в юридических науках, играет специальная наука, закономерно не укладывающаяся в рамки «архетипа» отраслевой науки.

Таким образом, качество специальной науки (в отличие от отраслевой) в рамках тем не менее всей целостности и совокупности правовых наук обеспечивается прежде всего статусом самой области позитивного права, подлежащей изучению данным научным направлением, который превосходит пределы собственно отрасли права. Подобный подход вызван логикой научного анализа и требованием соблюдения строгой последовательности в соотнесении предметов исследования.

В своей аргументации новых положений и выводов, предлагаемых в настоящем, диссертант опирается на тезисы отечественных и зарубежных теоретиков международного и международного частного права, которые выдержали проверку временем, доказав свою жизненность и юридическую безупречность.

Основные положения диссертации, выносимые на защиту. Положения, выносимые на защиту, отражают задачи исследования, направлены на уточнение содержания и систематизацию некоторых правовых абстракций, включаемых в перечень основных понятий международного и международного частного права и их соотношения, права как явления в целом, а также содержательных (сущностных), структурных и функциональных его элементов (в том числе системы, подсистемы или отрасли и т.д. права) и создающих собственно теорию международного публичного и теорию международного частного права соответственно. Нижеследующие тезисы, касающиеся как отдельных основных правовых категорий, которые используются в любой области пра-

¹ См.:Успенский Б.А. Принципы структурной типологии. М., 1962; Любищев А.А. Значение и будущее систематики. М., 1971; MacKinney J.C. Constructive Typology

вовой науки, претендующей на самостоятельность, так и их комплексов, обусловлены требованиями единства и последовательности теоретических подходов к существу анализируемых явлений. Они составляют опорные точки и главные направления в обосновании вышеуказанных квалификаций наук международного и международного частного права как специальных, а не отраслевых правовых наук.

1. Хотя международное частное право представляет собой часть внутригосударственного права каждого государства, в котором функциональная направленность и целевые характеристики не обладают конституирующим значением для отраслевого деления, функции, цели и задачи, которые призвано решать МЧП, должны включаться в качестве неотъемлемого перечня системообразующих критериев, как это происходит в международном праве. В этом плане родство задач и целей, стоящих перед МПП и МЧП, не только обусловливает достаточно тесную связь между ними как самостоятельными, однако действующими каждая в своих пределах сферами права, но и детерминирует в свою очередь правовые формы их взаимодействия.

2. При определении объекта регулирования как системообразующей категории в МЧП выявлено главное качество, которому должно удовлетворять общественное отношение, на которое воздействует международное частное право, ~ проявление юридической связи между конкретным общественным отношением и правопорядками двух или более государств, поскольку понятие «отношения, осложненного иностранным элементом», по существу, искажает характер регулируемых отношений как объекта МЧП, ибо позволяет считать, будто это внутренние отношения, к которым «добавлен» «иностранный элемент». В действительности общественные отношения, регулируемые МЧП, суть отношения изначально международного характера, хотя и отличаются от тех, которые подчиняются международному публичному праву.

and Social Theory. N.-Y., 1968; и др.

3. В соответствии с предложенным критерием объекта регулирования диссертантом строятся и объективные границы МЧП. Категория «выбор надлежащего правопорядка» становится функцией указанной связи, которая начинает действовать при определенных обстоятельствах. Она выступает ключевым фактором, реально влияющим на сущность, юридическую природу международного частного права и определение его объекта регулирования. Использование для определения объекта и иных дефиниций в МЧП понятия «правопорядок», связанного в свою очередь с категориями «юрисдикция» и «суверенитет государства», — а не конгломерата правовых норм и тем более не отдельно взятых норм, — объективно вытекает из специфики анализируемых отношений.

4. Сфера действия международного частного права, значит, и его объективные границы, по-разному устанавливаются в различных странах мира. Однако определенно выраженной тенденцией мирового развития международного частного права в современных условиях является включение в объект правового регулирования в МЧП в качестве его составляющей некоторой части процессуальных отношений, образующих так называемый «международный гражданский процесс». В ряде случаев к нему присоединяют иногда и международный коммерческий арбитраж, и «трансграничные банкротства», которые доктринально и нормативно представляют собой явления, сочетающие в своем содержании материально-правовые и процессуальные составляющие. Это объединение в МЧП проводится по критерию общности объекта - отношений, юридически проявляющих свою связь с правопорядками различных государств.

5. В условиях, когда не только наука международного частного права, но и отраслевая дисциплина российского национального права - гражданского процессуального права - изучает процессуальные отношения, входящие в международный гражданский процесс, они считаются «своими» и рассматрива-

ются обеими науками с присущими каждой из них специфическими подходами. Между тем требующаяся всесторонность анализа может быть обеспечена только в рамках единой специальной науки ~ теории международного частного права, которая оперирует всей совокупностью комбинаторных методов исследования: сравнительного правоведения, историко-ретроспективного анализа, комплексно-системного подхода, сочетающего знания отраслевых юридических наук, что объективно присутствует в МЧП как особой области правоведения.

6. С учетом общетеоретических постулатов о методе регулирования как важнейшей системообразующей категории, а также сопряженности, взаимной обусловленности объекта и методов регулирования международное частное право характеризуется наличием общих и специальных методов правового регулирования. Специальные методы правового регулирования отражают специфику рассматриваемой совокупности правовых норм, заключающуюся в выборе уникальных приемов и средств сообразно особенностям объекта, а также общем статусе в рамках внутригосударственного права в качестве сегрегированной системы норм. Системообразующим фактором в международном частном праве выступает категория именно специальных (соотносимых со специфичными чертами отношений), а не общих методов правового регулирования. Последние же, отражая цивилистическую природу регулируемых общественных отношений, никоим образом не отрицаются, но не обладают конститутивной ролью для целей выделения его норм в некую самостоятельную системную совокупность.

7. Природа регулируемых общественных отношений в комплексе детерминирует особенности юридических норм и систему приемов и правовых средств, формирующих методы регулирования. В этом плане в МЧП горизонтальность (равенство партнеров) и международный характер их отношений составляют отличительную черту. Однако вследствие различной государственной при-

надлежности сторон частноправовых отношений их фактическое положение в юридическом плане в итоге может сводиться к неравенству, ибо разные пра-вопорядки придают различную оценку входящим в состав таких взаимоотношений составляющим, связывая с ними отнюдь не одинаковые правовые последствия. Значит, возникновение юридического дисбаланса в равенстве субъектов частноправовых отношений закономерно ввиду самой сущности международного частного права. В целях недопущения этого в нем исторически выработан необходимый инструментарий противодействия: уникальные юридические нормы (коллизионные или специальные материально-правовые, прежде всего унифицированные) и органично сочетающиеся с этим методы правового регулирования: коллизионно-правовой и материально-правовой, в том числе действующий посредством унифицированных норм. Методы правового регулирования в МЧП и воплощающие их нормы являются по сути корреляционными, то есть методами соотнесения, выравнивания действия принципов и средств правового регулирования, существующих в национальных системах права, при применении их к частноправовым отношениям, лежащим в сфере международного оборота.

8. В современной доктрине доминирует структурная квалификация международного частного права как отрасли внутригосударственного права. Между тем сравнительный анализ функций, задач, объекта, методов и принципов регулирования в международном публичном и международном частном праве позволяет усмотреть в МЧП системно организованную совокупность юридических норм, в которой составляющие ее элементы находятся в строгом подчинении и соподчинении между собой, обладая способностью обратного воздействия друг на друга, сформированную в целостность благодаря наличию особого «стержня», внутренней подсистемы - коллизионного права. В свете этого МЧП предстает более крупным, нежели отрасль, образованием - подсистемой национального (внутригосударственного) права, понимаемой не в

родовом, а видовом значении термина «подсистема», - при учете, однако, всех присущих МЧП особенностей международного содержания регулируемых им отношений.

9. Для международного права категория принципов выступает в равной степени системообразующей, как и объект или метод. В противоположность внутригосударственному праву, в котором возможно существование принципов в качестве главных идей, в международном праве принципы являются основополагающими нормами и одновременно выражают качественные особенности и руководящие идеи всей данной правовой системы. Таким образом, решение вопроса о процессах и механизмах формирования либо преобразования принципов пролегает на путях подхода к ним как к нормативному явлению. В свою очередь и международное частное право, хотя с внешней стороны, терминологически, в наименовании этой его категории и воспринят двойной смысл: "принципы (основные начала)", что может быть принято за тождественность понятию «принцип-идея», - оперирует аналогично международному публичному праву принципами как нормативной категорией, поскольку они соответствующим образом объективированы в праве.

10. Научное понятие «источник права», будучи опорной правовой категорией, способно раскрыть не только структуру этого явления (видовое разнообразие источников международного публичного и международного частного права), но также и сущность права в целом, отражая элементный состав и его характеристики. Конструкцию «источник права» в формально-юридическом смысле характеризуют не два, как это принято считать в общей теории государства и права, а три элемента: форма выражения правил поведения, способы, которыми государство придает им юридическую обязательность - правовую силу, а также властная (официальная) обеспеченность введения в правопорядок данной формы выражения норм. Эта триада составляющих свойственна и источникам международного частного права, в котором, помимо национального

закона и судебного прецедента, значатся международный договор и международно-правовой обычай. Ввиду этого многообразия для них особенно характерно, с одной стороны, разграничение, а, с другой стороны, сочетание всех элементов: «формы права» - внешнего его выражения (внутригосударственного закона, международного договора и пр.), способа придания со стороны государства моделям поведения юридической силы - санкционирования государством обязательности в качестве образца поведения конкретного предписания, заключенного в оболочку определенной правовой формы, и властной (официальной) обеспеченности этой формы, т.е. волевых действий государства по ее использованию, которая и делает право собственно правом.

11. Правовая надстройка, как правило, более инерционна и консервативна, чем процессы, происходящие в регулируемых экономических отношениях. Разрыв между ними не должен превышать допустимого предела, чтобы не превратить право в тормоз развития экономики. Соответствующим средством решения проблемы надлежащей юридической регламентации общественных отношений является расширение источников российского права, включая и подсистему международного частного права. Судебный прецедент представляется адекватным средством, которое могло бы способствовать созданию и поддержанию необходимого равновесия в системе российского правового регулирования базисных отношений, в том числе в области отношений международного хозяйственного и гражданского оборота. При этом нецелесообразно ограничение сферы применения анализируемой формы права - судебного прецедента - лишь областью международного гражданского процесса, в то время как весьма важная правоконкретизирующая работа ведется высшими судебными инстанциями именно в части норм материального права.

12. Использование масштабов, выработанных общей теорией права и требующих, в частности, наличия в нормах любого источника права всеобщности, обязательности и устойчивости применения, не позволяет квалифициро-

вать решения международных судебных учреждений (Международного суда ООН) не только прецедентами в собственном смысле этого понятия, но и вообще источниками права в формально-юридическом отношении. Прежде всего признанию наличия у них качеств, аналогичных внутреннему прецеденту, препятствует институт согласия на юрисдикцию МСУ, означающего по сути презумпцию отсутствия обязательной юрисдикции. Однако установление юридической природы и правового значения решений Международного Суда ООН либо иных международных судебных органов требует дифференцированного подхода с учетом компетенции последних, характера принимаемых ими решений, определяемых в их конститутивных актах. Решения Международного Суда ООН по конкретному спору безусловно содержат обязывающие для участников спора правила поведения, ёо ipso являясь источниками международного права. Способность их быть использованными в виде положения, применимого в последующем и к другим ситуациям, т.е. служить международно-правовым прецедентом, зависит от того, заключена или не заключена в них главная составляющая -ratio decidendi. Консультативные же заключения Международного суда ООН образуют вспомогательное средство установления содержания норм международного права, не будучи формально-юридическим источником.

13. Хотя решения Суда ЕС, в том числе и по вопросам толкования учредительных документов ЕС и актов органов Сообществ оказывают реальное воздействие на правовое регулирование интеграции и формирование "единого" права Сообществ, обладая преюдициальным значением для всех институтов ЕС, а также национальных органов власти, затрагиваемых решением, включая судебные инстанции стран-членов, юридическая их оценка в качестве «прецедентов», основанная, во-первых, на критериях, присущих национальному праву, а, во-вторых, на

преюдициальных свойствах актов, не может считаться приемлемой. Качество преюдициальности, т.е. презумпция доказанности обстоятельств, установленных в предыдущем судебном акте, коренным образом отличается от способности выступать правилом поведения, созданным соответствующей волей (государства или совокупности государств) и надлежаще (властным или иным официальным образом) обеспеченным.

14. В рамках европейской интеграции явление, именуемое «правом ЕС», или «правом сообществ», порождено в значительной степени деятельностью Суда Европейских Сообществ. В формировании и существовании «права Сообщества» особую роль играет «публичный порядок Сообществ». Юридически его предтечей выступает присущая международному частному праву категория «оговорки о публичном порядке». Институт «публичного порядка Сообществ» служит концентрированным выражением общих принципов европейской интеграции, ценностей интеграционного сотрудничества («достижений Сообществ») и соответственно правовой основы европейского правопорядка в целом.

15. Содержание конструкций «международный публичный порядок», «публичный порядок Сообществ», «действительно международный публичный порядок» связано прежде всего наличием в рамках конкретной (в ряде случаев региональной) системы правового регулирования соответствующих юридически обязательных норм, образующих ее основы в том, что касается правовых представлений данного сообщества о главных ценностях, и невозможностью отступить от них в процессе правоприменения. Указанные институты входят неотъемлемой частью в международный (мировой) правопорядок и в то же время характеризуются качеством выступать одной из форм взаимодействия международного и международного частного права.

16. Разработанная в специальных отечественных исследованиях теория международного взаимодействия национальных правовых систем нуждается в углублении, в том числе за счет его структурирования, которое в современных условиях приобретает самостоятельное юридическое значение. С одной стороны, разграничивается взаимодействие в целом систем международного и национального права, а, с другой, - системы международного права и международного частного права как подсистемы внутригосударственного права. В последнем имеются различные правовые формы, среди которых необходимо различать общие и специальные. Общие формы характеризуют взаимодействие источников международного публичного и международного частного права как неотъемлемых элементов любой системы права, отражая законы диалектического развития объективного мира и структурное взаимодействие двух систем. Специальные формы имманентны функциональному взаимодействию международного и международного частного права и связаны с осуществлением (реализацией) общепризнанных принципов и норм МПП и основных начал МЧП, применением международными и национальными судебными учреждениями «общих принципов права», действием коллизионных норм и иных институтов МЧП (автономии воли сторон, оговорки «о публичном порядке», «обратной отсылки» и др.), обусловливающих обращение к иностранному праву.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Результаты диссертационного исследования, относясь к фундаментальным проблемам правовой науки, имеют также и практическое значение для международного и международного частного права. Теоретические аспекты разработки категорий, изложенных в работе, могут быть использованы при чтении различных курсов по дисциплинам «международное право», «международное частное право», «право Европейского Союза», «международный коммерческий арбитраж», «общие проблемы международного права»

в части взаимодействия международного и внутригосударственного права, соотношения МПП и МЧП. Результаты диссертационного исследования могут быть применимы в ходе осуществления нормотворческой деятельности компетентных государственных законодательных и исполнительных органов власти Российской Федерации, особенно в том, что касается кодификации и совершенствования российского законодательства по международному частному праву и в целом правового регулирования отношений, в которых участвуют иностранные физические и юридические лица, государства и международные организации, а также в правоприменительной практике.

Апробация работы. Основные положения диссертационного исследования прошли апробацию в авторских лекционных курсах и практических занятиях по международному праву и международному частному праву в Московской государственной юридической академии, МГУ, Государственном университете - Высшей школе экономики, Российском государственном торгово-экономическом университете, при подготовке в рамках программы ТА-CIS Программы курса и Руководства по преподаванию учебной дисциплины «Международный коммерческий арбитраж» (М., 2000), аналитических записках и научно-практических рекомендациях, представляемых при участии диссертанта в государственные органы и институты межгосударственного сотрудничества, а также в докладах и сообщениях на научных и научно-практических совещаниях, конференциях и семинарах, в том числе международных, проводимых Институтом государства и права АН СССР, заседаниях рабочих групп Правового Совещания Совета Экономической Взаимопомощи и т.д. в 1980-1990 гг., заседаниях экспертных групп, создаваемых органами исполнительной власти РФ по законотворческим проектам российских законодательных актов, заключениях по международно-правовым актам, подготавливаемым в рамках международных органов и организаций (СНГ, ИКАО, УНИДРУА). Теоретические подходы, выводы и рекомендации, связанные с

положениями диссертационного исследования, изложены автором в научных публикациях (общим объемом свыше 250 п.л.) по различным аспектам темы.

Список опубликованных по теме диссертации работ: Индивидуальные монографии и учебники:

1. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М.: Спарк, 2002 (28,13 п.л.) (рецензии: Ю.М.Колосова «Еще раз о соотношении международного публичного и международного частного права// Московский журнал международного права. 2002, № 4. С.243-245; А.Г.Богатырева «Ценное теоретическое исследование соотношения международного и международного частного права//Журнал российского права. 2003, № 2. С. 153-156; Каламкаряна Р.А./ЛГосударство и право. 2004, № 1. С. 125-126).

2. Международное частное право. В трех томах. Том 2. Особенная часть: Учебник. Изд. 2-е. перераб. и дополненное. М.: БЕК, 2002 (41,0 п.л.).

3. Международное частное право. В трех томах. Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: Учебник. М.: БЕК, 2001 (49,2 п.л.) (рецензия М.М.Богуславского «Достойный вклад в разработку проблем международного гражданского процессуального права//Журнал российского права. 2002, №3).

4. Международное частное право. В 3-х томах. Том 2. Особенная часть: Учебник. М.: БЕК, 2000 (41,0 п.л.).

5. Международное частное право. В трех томах. Том 1. Общая часть: Учебник. М.: БЕК, 2000 (18 п.л.) (рецензии М.М.Богуславского «Глубокий анализ проблем международного частного права» //Журнал российского права. 2001, № 8; Н.Ю.Ерпылевой //Судебник. 2000. Вып. 5, № 3. С. 583-584).

6. Сотрудничество в области науки и техники между социалистическими и развивающимися странами (Правовые вопросы). М.: Наука, 1987 (9,9 п.л.).

Коллективные монографии и учебники:

7. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный)Ютв. ред. Л.П.Ануфриева. М.: «Волтерс Клувер», 2004 (53,3 п.л.) (диссертантом написаны вступительная статья и комментарии к ст. 1151 (в соавторстве с Т.Д. Чепига); 1186; 1188—1191; 1193—1194; 1204—1207; 1210—1211; 1213; 1215—1218; ст.1; 2 (в соавторстве с Т.Д.Чепига); 3; 9—10

Федерального закона от 26 ноября 2001 г. № 147-ФЗ «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» - 12, 1 п.л.).

8. Международное частное право. Учебник/Л.П.Ануфриева, К.А.Бекяшев, Г.К.Дмитриева и др.; отв. ред. Г.К.Дмитриева. Изд. 2-е, перераб. и допол. М.: Проспект, 2003 (диссертантом написаны главы 7, 8, 15, 19) (8 п.л.).

9. Международное частное право. Учебник (под ред. Г.К.Дмитриевой). М.: Проспект, 2000 (диссертантом написаны главы 7, 8, 14,19). (7 п.л.).

10. Международное публичное право. Учебник/Под ред. К.А.Бекяшева. Издание второе, перераб. и дополненное. М.: Проспект, 1999 (диссертантом написана глава IV «Соотношение международного и внутригосударственного права» - 1,2 п.л.).

11. Международное публичное право. Учебник/Под ред. К.А.Бекяшева. М.: Проспект, 1998 (диссертантом написана глава IV «Соотношение международного и внутригосударственного права» -1,2 п.л.).

12. Правовые формы организации совместных производств стран-членов СЭВ/Отв. ред. Е.Т. Усенко. М.: Наука, 1985 (14.5 п.л.) (диссертантом написан раздел «Правовые основы и формы организации совместных производств» - 1,0 п.л.)

13. Beitrage zur Rechtlichen Regelung der Wissenschaftlich-technischen Zusammenarbeit der Mitgliedslander des RGW. Potsdam-Babelsberg. Academie fur Staats-und Rechtswissenschaft der DDR. 1984. Heft 303. P. 42-54 (диссертантом написан раздел «Uber den Begriff des Mechanismus der rechtlichen regelung der Wissenschaftlich-technischen Zusammenarbeit (WTZ) der Mitgliedslander des RGW, siene Funktionen und Rolle im proze|3 der sozialistischen okonomischen Integration» (1,0 п.л.).

Статьи в юридических журналах и сборниках:

14. Применение норм международного права во внутригосударственной сфере Российской Федерации/УВестник Российского государственного торгово-экономического университета. 2003, № 2. С. 135-145 (1,03 п.л.).

15.Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву//Журнал российского права. 2003, №2 (1,18 п.л.).

16. К вопросу о теории международного частного права// Московский

журнал международного права. 2003, № 1 (1,07 п.л.).

17. Роль решений Международного Суда ООН в развитии международного публичного и международного частного права//Правовые вопросы модернизации экономики России. Материалы международной научно-практической конференции. Материалы заседания юридического факультета РГТЭУ. М., 2003. (1,41 п.л.).

18. Место международного частного права в системе российского пра-ва//Труды Московской государственной юридической академии. Сб. статей. М., 2002. Вып. № 9. С. 39-42 (0,2 п.л.).

19. Соотношение международного публичного и международного частного права/УЖурнал российского права. 2001, № 5 (0,75 п.л.).

20. Соотношение международного публичного и международного частного права (проблемы системной принадлежности и структурного стату-са)//Журнал российского права. 2001, № 6 (0,9 п.л.).

21. Обращение в Европейский Суд по правам человека (международно-правовой и процессуальный аспекты)//Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2001,№5(0,7п.л.).

22. Студенты получили добротное пособие по международному частному праву (рецензия на краткий учебный курс В.В.Гаврилова "Международное частное право". М., 2000)//Журнал российского права. 2000, № 12 (0,29 п.л).

23. Действительность документов, применяемых за границей//Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000, № 9 (0, 5 п.л.).

24. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории)// Московский журнал международного права. 1994, № 4 (0,8 п.л.).

25. A KGST-tagorszagok tudomanyos-muszaki egytittmtikodese jogi szabalyozasanak mechanismusa a szocialista gazdasagi integracio folyamataban (Механизм научно-технического сотрудничества стран-членов СЭВ в регулировании социалистической экономической HHTerpanHH)//Jogtudomanyi kozlony. Bud., 1987. № 1 (1, 0 п.л.).

26. Механизм правового регулирования научно-технического сотрудничества стран-членов СЭВ в процессе социалистической экономической интегра-ции//Советское государство и право. 1986, № 1. (0, 8 п.л.).

27. Принцип сближения и выравнивания уровней экономического развития стран-членов СЭВ как принцип социалистической экономической интегра-ции//Принципы социалистической экономической интеграции. Часть 1. М.: Институт государства и права, 1985 (0,5 п.л.).

28. Международно-правовые принципы научно-технического сотрудничества государств//Международно-правовые основы межгосударственного сотрудничества. М.: Институт государства и права, 1983 (0,6).

В диссертации использованы также следующие работы автора:

1. Юридический энциклопедический словарь/Под общей ред. В.Е.Крутских. 3-е издание, перераб. и доп. М.: Инфра-М, 2000 (~ 1,0 п.л.).

2. Российская юридическая энциклопедия/Гл. ред. А.Я.Сухарев. М.: Инфра-М, 1999(~5п.л.).

3. Юридический энциклопедический словарь/Под общей ред. В.Е.Крутских. 2-е издание, перераб. и доп. М.: Инфра-М, 1999 (~ 1,0 п.л.).

4. Домашняя юридическая энциклопедия. «Я - собственник» (глава 10 «Иностранцы в России. Россияне за рубежом»). М.: Олимп, 1998 (2,2 п.л.).

5. Иностранные юридические лица: правовое положение в России// Российская юстиция. 1997. № 2 (0,5 п.л.).

6. Правовое положение иностранных физических лиц в РФ (в соавторстве со

Скачковым Н.Г.)//Российская юстиция. 1997. № 6, №7 (0,8 п.л.).

РАЗДЕЛ I. ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ В ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ. Глава I. Методология исследования правовых категорий в общей теории права и науках международного публичного и международного частного права.

Нормы международного права создаются государствами как основными субъектами в процессе разнообразного сотрудничества в самых различных областях в соответствии с их внутренними и внешними потребностями посредством координации интересов, согласования воль и достижения взаимоприемлемого компромисса. Внутригосударственное право есть производное от единоличной воли государства, обладающего всей полнотой и верховенством власти в пределах собственной территории и юрисдикции, несмотря на то, что такая воля подвержена воздействию различных векторов влияний и давления социальных институтов, присутствующих в государстве и обществе.

Сущность права как надстроечной категории имеет одинаковые характеристики для всех правовых систем, существующих в мире. Право сообразуется с теми производственными отношениями, которое оно призвано отражать и регламентировать, учитывая множество факторов — внутренних и внешних. Несомненен объективный характер связей, существующих между соответствующими отношениями и отдельными их составляющими, формирующими материальную основу для правовых норм, правоприменения и правосознания как неотъемлемых элементов каждой правовой системы, будь то национально-правовой системы отдельного государства или международно-правовой. Столь же объективно взаимное тяготение международного права и внутригосударственного права, каждое из которых выполняет свои задачи и функции, определяемые в конечном счете долговременными или иными потребностями государств, обществ и индивидов, слагающих последние.

Проблема истоков самого права, а также его соотношения с другими социальными явлениями и институтами (прежде всего с государством) по-

разному решалась и решается в науке. Абсолютизация первичности государства, равно как и объявление примата права над государством образовывали два полярных направления, в свое время с одинаковой категоричностью отвергавшиеся в отечественной (советской) правовой доктрине: "Нельзя, — указывает В.А.Туманов, — забывать об относительной самостоятельности государства, с одной стороны, и права — с другой, и превращать государство в чисто юридическое явление или, наоборот, право — в чистый продукт государственной воли"¹. "Этатистские" представления о праве, в большей мере свойственные на определенном этапе западной теории, приравнивались к "волюнтаристским" и на этой основе провозглашались не соответствующими действительности: "Ближайшее и непосредственное, что находится на поверхности соотношения государства и права, это — воля государства, деятельность законодательных, исполнительных и распорядительных органов государства, создающего нормы права и обеспечивающего их действие... Отсюда волюнтаристское и этатистское представление о праве"². Позднее этатизм правовых концепций подвергался критике с иных, причем разнообразных, сторон³.

Задача выявления всеобщего в категории права, которое служило бы ее сущностным элементом, в том числе и для качества выступать абстракцией общей теории права, охватывая, следовательно, не только внутригосударственное, но и систему международного права, в настоящих условиях общественной жизни делает невозможным игнорирование такого «ядра», как воля государства. Определение существа в понятии права, включая и международное, соответственно помогает аде(|ватно сконструировать процессы его формирования способствует отысканию и надлежащих форм влияния на право,

¹ Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С. 71. Аржанов М.А. Государство и право в их соотношении. М., 1960. С. 21. См.: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 3-34.

установлению направлений взаимодействия базиса и надстройки, обратных связей между последними, а также соотношения между отдельными частями глобальной юридической системы, в которую, как известно, входят национально-правовые системы отдельных государств и международно-правовая система. Изучение взаимодействия в праве в широком его аспекте — т.е. между международным и внутригосударственным правом, включающим в себя неотъемлемой частью и международное частное право, — показывает, что оно осуществляется во многом благодаря волевым характеристикам в деятельности государств и формировании ими правовых норм, хотя, разумеется, и не исчерпывается ими.

Наличие строго определенных характеристик, обусловливающих независимость и самостоятельность, а заодно и объективные границы внутригосударственного права, с одной стороны, и международного, — с другой, приводит к выводу о том, что каждая система права, будучи соответствующим образом идентифицированной, существует по своим внутренним "законам жизни" и не допускает проникновения в свою сферу "чуждых" ей элементов, принадлежащих к другой системе. Однако, как доказано правовой теорией, самоизоляции ни того, ни другого не происходит.

Российская доктрина так же, как и наука международного права других стран, в том числе СНГ, в принципе достигла высокой степени единства в вопросе о характере соотношения международного и внутригосударственного (национального) права. Общепризнанными являются положения, что, во-первых, международное и внутригосударственное право—это самостоятельные, хотя и взаимосвязанные правовые системы и что международное и внутригосударственное право находятся в постоянном взаимодействии, соприкосновении, осуществляя взаимное влияние друг на друга, — во-вторых.

Сопоставительный анализ основных понятий, которыми оперируют общая теория права, международное публичное право, а также международное

частное право, обусловливает необходимость в уточнении и систематизации некоторых правовых абстракций, включаемых в перечень основных понятий системы/подсистемы/отрасли права, из которых конструируется наука, в данном случае — теория международного частного права. В этом плане для области правоведения, изучающей международное частное право, едва ли не первостепенным по значимости выступает в нынешних условиях вопрос о статусе самой науки МЧП: является ли она: а) частью науки гражданского права, б) одной из наук гражданско-правового направления, в) самостоятельным и специфическим участком (разделом) юридических знаний в системе правовых наук или г) комплексной отраслью правоведения. Последние две позиции представляют собой два альтернативных варианта: квалификацию МЧП в качестве конгломерата различных по характеру элементов правовых дисциплин, не образующего обособленного раздела научного знания, но укладывающегося в рамки цивилистических научных конструкций, либо признание МЧП областью правоведения, имеющей своим основанием сложно-составной предмет правовых знаний и в силу этого образующей отдельную научную дисциплину, которая, если руководствоваться традиционными постулатами правовой науки, обладает особым объектом изучения и характеризуется собственным специфическим инструментарием и методами исследования. В этом плане в случае согласия с первым вариантом необходимо считать МЧП одной из гражданско-правовых наук, являющейся комплексной по своему характеру. Таков традиционный взгляд в отечественной теории (в частности, И.С.Перетерского, Л.А.Лунца, В.П. Звекова, М.М. Богуславского, С.Н.Лебедева, А.Л.Маковского, О.Н. Садикова и др.). При втором варианте МЧП выступает как специальная наука, в которой безусловно присутствуют цивилистические категории, но имеются также и далекие от собственно науки гражданского права понятия (как, например, «общепризнанные принципы международного права», «суверенитет государства», «юрисдикция государст-

РОССИЙСКАЯ

ГОСУДАРСТВЕННАЯ

БИБЛИОТЕКА

ва и пределы ее действия», «экстратерриториальное действие права», «взаимодействие международного и внутригосударственного права» и т.д.). Использование методологии познания, свойственной теории международного права, а также сравнительно-правовых методов исследования (компаративистики) отражает указанный выше оригинальный предмет рассматриваемой области правовой науки. Вследствие этого компаративистский подход к изучению права в МЧП не должен восприниматься как добавление к самому предмету данной науки. Он составляет один из закономерно присутствующих методов познания, непосредственно обусловленный природой предмета.

Присутствие в какой-либо науке общих абстракций, свойственных иным научным подразделениям, нередко приводит к постановке вопроса о превращении ее в некий комплекс, в котором выражены понятия не только одного, но и других направлений научного познания. Тем не менее внешние очертания явлений не должны приниматься за сущие их черты, которые в конечном итоге и влияют на то, что выступает действительно «общим» в рассматриваемых предметах. Лишь наличие последнего, как представляется, способно обусловить «комплексность». Факт присутствия в аппарате общей теории государства и права и науках международного публичного и международного частного права определенного числа распространенных в других областях права и изучающих его науках категорий («суверенитет», «государство», «иммунитет», «международные организации», «территория», «юрисдикция», «правовая система», «принципы» и т.д.) очевиден. Однако для того, чтобы сделать вывод о наличии сути, общей для отдельной категории в контексте всех указанных наук, необходимо установить тождество юридического содержания перечисленных или иных понятий, придаваемое последним в каждой из этих наук.

Авторы коллективного труда "Международное частное право: современные проблемы", правомерно констатируя, что изучение соответствующих

проблем в области МЧП невозможно без привлечения общей теории права, указывают на отдельные попытки ученых (А.А.Рубанова и Б.И.Кольцова - в части изучения соответственно международного взаимодействия национальных правовых систем и социологических аспектов) использовать общетеоретические категории при анализе некоторых вопросов, имеющих кардинальное значение для МЧП. Наряду с этим подчеркивалось, что в ряде случаев специфические особенности МЧП не укладываются в общетеоретические положения и требуют специальных решений¹. Однако, поскольку понятие «комплексности» международного частного права как науки в данном труде только называется, но не раскрывается, то общая расплывчатость характеристики МЧП как научной дисциплины и ее места в системе наук лишь усиливается.

Вследствие этого становится очевидной настоятельность исследования проблем категориального уровня международного публичного и международного частного права в масштабах соотнесения разделов теории того и другого, что в конечном счете должно объективно содействовать углублению знаний не только в области указанных наук, но и в целом общей теории государства и права. Международное публичное и международное частное право, некогда рассматриваемые как две части одного целого, в настоящее время, по большинству позиций, "разведены по разным квартирам": первое относится к системе международного права в собственном смысле этого понятия, второе — к национальному праву и составляет часть внутригосударственного права каждого отдельно взятого государства. Отдельные отступления от указанного, содержащиеся во взглядах некоторых отечественных теоретиков права, не колеблют общей тенденции в позиции по этому вопросу. В частности, В.С.Нерсесянц полагает, что международному праву так же, как и внутригосударственному, присуще деление на «публичное» и «частное», из чего со

¹ См.: Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С.4.

всей очевидностью вытекает положение, будто международное право включает в себя международное публичное и международное частное право¹.

Хотя и ранее, и сегодня существовали и существуют отличающиеся воззрения на место и правовую природу международного частного права, о чем в свою очередь будет сказано особо, точка зрения об их раздельной системной принадлежности, пожалуй, доминирует в мировой юридической литературе. В свете этого теоретический аспект их соотношения с поверхностной точки зрения не выглядит сложным явлением, поскольку может быть сведен к простой схеме взаимоотношений между одной самостоятельной системой права, с одной стороны, и частью иной, также независимой правовой системы, — с другой. Однако, если иметь в виду анализ взаимодействия международного публичного и международного частного права через призму особого их среза — правовых категорий, взаимные отношения и связи между этими двумя объектами обретают дополнительные грани и внутренние линии соприкосновения, переплетения, влияния и отражения, которые, естественно, не могут быть вскрыты с помощью внешнего обзора проблем их взаимодействия.

Как и всякая другая наука, наука о праве оперирует имманентными ей терминами и абстракциями, выражающими ее суть. Вряд ли нуждается в специальном обосновании роль понятийного аппарата в любой области знаний, особенно когда он составляет теоретический фундамент соответствующей дисциплины. Основные понятия и опорные конструкции, разрабатываемые и развиваемые правовой теорией, используются как для систематизации уже существующих знаний о нормах, их применении или функционировании права вообще, так и для совершенствования общетеоретических и отраслевых юридических наук. Трудно переоценить значение правовых категорий для процессов систематизации, дифференциации, типизации и кодификации са-

¹ См.: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2001. С. 432.

мого позитивного права, будь то внутригосударственное (национальное) право (его особая часть - законодательство), или международное право.

Бурное и всестороннее развитие права в объективном смысле, вызванное колоссальными изменениями в международных и внутригосударственных социальных и идеологических отношениях, рождает новейшие тенденции в экономике, политике, правовой надстройке и, разумеется, науке, изучающей явления, обусловленные или связанные с правом. Эти процессы, безусловно, в известной своей части могут быть изучены с помощью соответствующих правовых категорий, некоторые из которых стабильно входят в опорный арсенал юридических понятий, другие — только вводятся в правовой оборот, но подлежат исследованию с учетом и использованием первых.

Любое специальное исследование, в том числе и в сфере правовой, покоится на совокупности определенных понятий, которые формируют его "остов", опорные конструкции и обозначают краеугольные точки, способствующие цельному и связному изложению материала, которые соответствуют общим разработкам в области научных абстракций, применимых к предмету. Большинство таких понятий знакомо всем направлениям юридических дисциплин, поскольку они разработаны общей теорией государства и права. В то же время в специальных науках имеются категории, составляющие уникальное достояние только данной области правоведения, и поэтому требуют особого к себе отношения и интерпретации. Для формирования строгой научной теории в области международного и международного частного права принципиальную роль играет особый аспект в изучении категорий, являющихся фундаментальными для данных научных дисциплин, — их соотношение и взаимодействие. В методологии исследования под таким углом зрения важнейшим выступает не только вычленение самих правовых абстракций, выполняющих функции краеугольных понятий, но и конструирование соответствующих их «блоков» или сочетаний, в качестве которых служат определенные

понятийные ряды. В этом случае рассмотрение категориального аппарата каждой из наук - международного публичного и международного частного права - осуществляется в многообразии ракурсов, которые обусловлены соответствующими схемами указанных рядов, сконструированными по принципу последовательного развертывания содержания одноименных понятий в обеих областях юридического знания. В процессе такого анализа устанавливаются те точки пересечения двух научных дисциплин и областей объективного права, благодаря которым обеспечивается взаимодействие между ними, вскрываются общность и различия в содержании определенных категорий, а также сопоставляются результаты проведенного анализа с достижениями теории государства и права, что способствует лучшему выявлению неочевидных граней того или иного предмета, обозначаемого соответствующим понятием.

При обращении буквально к "шквалу" изданий по международному частному праву, вышедших в свет в последние годы, обращает на себя внимание неизменность подчеркивания в разных работах обусловленности роли международного частного права расширением взаимодействия между различными государствами в разнообразных областях сотрудничества, его углублением и интенсификацией. Непременно указывается также и связь между ростом значения в современных условиях МЧП и расширением круга субъектов, вышедших на внешнюю арену российского государства, вхождением РФ в мировой рынок. Нельзя не заметить, что это само по себе есть количественная сторона вопроса и отражает "экстенсивный" подход к оценке роли международного частного права в существующем мире.

Между тем, как представляется, главным фактором повышения интереса к международному частному праву, по крайней мере в Российской Федерации и других странах постсоветского пространства, стало изменение в самой сути общественно-экономического бытия, пришедшего на смену былой системе внутригосударственного и политического устройства в этих государ-

ствах, которое совершенно закономерно не могло не сказаться и на взаимоотношениях с ними других стран планеты, а также на взаимоотношениях последних между собой. Большая открытость обществ друг другу, гласность и развитие всяческих контактов на всех уровнях обеспечили и большую доступность западных исследований и публикаций, информации, размещаемой в мультимедийных средствах массовой информации и т.д., которая составляет в итоге качественно иную основу для российских научных разработок, в свою очередь раздвигает собственные горизонты изучения международного частного права в нашей стране и применение их результатов в жизни общества.

В свое время, в начале 80-х гг. XX столетия в юридической литературе не раз мелькали высказывания о "кризисе" международного частного права, причем не только в западных изданиях, но также и в СССР¹. В разные времена падение и повышение внимания к МЧП обусловливались различными явлениями — возникновением и интенсивным развитием международно-правовых договорных инструментов (унификацией национального права), появлением большего круга внутренних материально-правовых — "прямых" — предписаний, направленных на непосредственную регламентацию отношений международного хозяйственного и гражданского оборота, создаваемых каждым государством автономно, распространением «негосударственных» форм регулирования международной торговли и связанных с ней областей (обыкновений, обычаев делового оборота, «общих условий», «типовых контрактов», «формулярного права», проформ) и т.д. Думается, что подобное было ничем иным, как "кризисами роста", всякий раз благополучно преодолеваемыми международным сообществом в целом и отдельными государствами, результатом которых становился переход на новую ступень развития.

¹ См., например: «Материалы секции права Торгово-промышленной палаты СССР». ТПП СССР. М., 1983. Вып.34. С.8.

В сегодняшних условиях, когда повсюду говорится о "возрождении международного частного права в Российской Федерации", необходимо правильно оценивать прошедшее и происходящее. При всей объективности негативных и позитивных явлений, имевших место ранее в области отечественного международного частного права, несомненно, что его изучение в новых условиях Российской Федерации должно осуществляться на другом уровне, требующем не столько широты взгляда на объективную его основу, сколько углубления знаний по предмету. Очевидно, что осуществить это без помощи развития теории МЧП и совершенствования понятийного аппарата невозможно. Нельзя сказать, чтобы проводившиеся ранее исследования полностью абстрагировались от понятийного анализа. Подобная оценка была бы несправедливой, недопустимой в принципе и означала бы по существу агностицизм. Однако они были явно недостаточными. Характерно в этом плане высказывание И.С.Перетерского: "В международном частном праве мы оперируем рядом институтов международного публичного права, например, международным договором, понятиями гражданства и домицилия, значением международно-правового признания и т.д."¹. Однако ни в цитируемом отрывке, ни далее в работе указанного автора в целом — мы не встретим определения соответствующих абстракций, будь то относящихся к строгим их значениям, практикуемым в Ml 111, или преломляемым применительно к МЧП. Особые разделы юридической науки, изучающие международное и международное частное право, относятся к такого рода теоретическим дисциплинам, которые в огромной мере характеризуются специфичностью и уникальностью существующих в их рамках категорий. Однако это не означает, что данным областям правоведения не известны некие общие явления, свойственные науке о праве и праву как таковым.

¹ См.: Перетерский И.С. Система международного частного права//Советское государство и право. 1946, № 8/9. С. 21.

Познание объективного права в науке происходит благодаря разложению явлений объективного мира на составляющие, соединению и разъединению, разгруппировыванию и повторному группированию на основе других критериев и т.д. элементов, формирующих науку. Такими элементами в теории права выступают правовые категории. Освещение правовых категорий в аспекте как теории международного права, так и науки международного частного права, естественно, невозможно без обращения к достижениям общей теории права. Взгляд на последнюю как общеметодологическую дисциплину, помимо других основополагающих ее качеств, по отношению к отраслевым правовым наукам, равно как и к специальным наукам, утвердился достаточно прочно¹. В частности, А.Ф. Шебанов писал: "По отношению к другим правовым наукам общая теория государства и права, несомненно, выступает как общеметодологическая наука, являясь вместе с тем наукой философской, ибо она

дает научное решение основного гносеологического вопроса применительно к государству и праву"². Ряд авторов (A.M. Васильев, П.Е.Недбайло, В.А. Шабалин) в свое время обнаружили несогласие с приведенной трактовкой, принижающей, по их мнению, конечное значение общей теории государства и права. Однако представляется, что такая характеристика общей теории права, как свойство опосредствовать в т|м числе и философское знание о предмете (государстве и праве), может рабсматриваться лишь с позитивной стороны. Критика указанного, выраженная, например, А.М.Васильевым³, не убеждает в

¹ См.: Александров Н.Г. Сущность социалистического государства и права. М., 1969; Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. О значении общих определений в исследовании вопросов права и социалистической законности/УСоветское государство и право. 1963, № 5; Фельдман Д.И., Курдюков Г.И., Лазарев В.В. Теоретические проблемы методологии исследований государства и права. Казань, 1975; см. также работы С.Н.Братуся, В.П.Казимирчука, М.Д.Луцкого, А.А.Пионтковского, И.С.Самощенко.

² Шебанов А.Ф. Общая теория государства и права как методологическая нау-ка//Некоторые вопросы советской правовой науки. Кишинев, 1968. С. 45.

См.: Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 20.

ее обоснованности. Напротив, ее направления служат обратному эффекту: поскольку невозможно отрицать философский фундамент, предстающий в форме диалектического и исторического материализма, на который опираются как общая теория государства и права, так и вообще все юридические науки, постольку оправданна и квалификация, произведенная А.Ф. Шебановым.

Таким образом, базируясь на методологическом и философском потенциале общей теории права, юристы-международники создавали понятийный аппарат не только применительно к категориям, являющимся действительно общими для всех отраслевых наук, но и обеспечивали выявление и анализ специфических правовых абстракций или их качеств, присущих только международному или международному частному праву. В последующем в ходе исследования разнообразных правовых категорий МПП и МЧП можно будет не раз удостовериться в том, что разработки теории государства и права шли явно вразрез с особенностями указанной самостоятельной правовой системы (МПП), с одной стороны, и уникальной составной части внутригосударственного права (МЧП), — с другой.

Потребность же во всесторонней разработке имманентных данным наукам категорий диктуется насущным стремлением к лучшему познанию правовой действительности, в том числе в международной сфере. Путь познания в этом плане сходен с научным познанием в других правовых областях: "Теоретическая картина правовой действительности логически воссоздается как движение от абстрактного к мысленно конкретному, т.е. как соединение расчлененных, отдельных (абстрактных) понятий, определений ее различных сторон в целостное, совокупное (конкретное) представление о ней"¹.

Любая дисциплина содержит в себе прежде всего систему научных знаний о предмете. Следовательно, для получения действительно научного знания о явлении — в данном случае международном публичном и международ-

ном частном праве — мало вычленить отдельные абстракции, хотя бы и могущие составить их опорные конструкции, нужно еще непременно развернуть их в понятийные ряды и структурные группировки, объединяемые в подразделения на основе выявленных признаков. В свете этого речь должна идти о создании такой системы научных категорий, которая обеспечивает целостность и единство теории международного и теории международного частного права соответственно как специальных наук. Несмотря на всю важность поставленной таким образом задачи, следует сразу оговориться, что ее решение потребовало бы не один десяток исследований. Естественно, что реализация подобного в рамках одной работы возможна лишь в некоторой степени, весьма далекой от соответствующих объективных параметров.

В специальной литературе по международному публичному и международному частному праву много говорится о взаимных связях того и другого. Исследователи, занимающиеся как междувластными отношениями, так и частноправовой областью, в равной мере стараются обозначить особенности каждой из сфер, указывая на аналогии или различия. Однако показать подобные взаимосвязь или особенности предметно, думается, можно только посредством обращения к стройной и логически выверенной системе последовательно выраженных понятий. В связи с этим спецификой настоящей работы является не просто рассмотрение правовых понятий той или другой систем права на фоне их сопоставления с достижениями в определенной части общей теории права, но проведение сравнительного анализа юридического содержания, внешних форм, расхождений или совпадений как в общих чертах, так и в отдельных деталях, соответствующих абстракций. Нужно подчеркнуть в этом отношении, что различные категории подверглись разным масштабам изучения правовой наукой и поэтому сопровождаются неодинаковым уровнем ис-следованности.

¹ Васильев A.M. Указ. соч. С. 12.

В аспекте общей теории государства и права с категориальной точки зрения для права вообще характерно наличие всеобщих понятий, применимых во всех правовых отраслях и явлениях системы, в которых фиксируются главные стороны и важнейшие формы отображения сущности права. Таким образом, объективно правомерна постановка вопроса о существовании в каждой юридической дисциплине неких принципиальных для права как системы базовых правовых категорий, из которых складывается основной понятийный ряд. Однако оправданно также предположить, что в каждой отрасли или системе права может существовать и быть выделен свой комплекс ведущих правовых абстракций, выстраивающихся в особые ряды, в том числе и основные. Причем одни категории могут обладать большим значением, другие ~ меньшим, в зависимости от природы, характера и особенностей обозначаемых данным понятием явлений, а также самой специфики рассматриваемой области права. Все изложенное во всей полноте применимо и к наукам международного публичного и международного частного права, что делает практической постановку вопроса о более строгой категориальной систематизации используемых ими понятий, отражаемых в объективном праве.

Отечественные исследователи, углубляя знание в области категориального аппарата общей теории права, пытались решить проблему ее соотношения с отраслевыми науками путем обращения к основным понятиям. "Эти понятия..., — отмечал A.M. Васильев, — с одной стороны, дают возможность развернуто выразить все группировки и связи совокупности юридических норм, их внутреннюю организацию, а с другой стороны, являются как бы переходным мостиком от категорий теории права к понятиям отраслевых юридических наук и наоборот"¹.

Тем не менее теория права до тех пор не станет действительно «общей» для многих отраслевых и специальных наук о праве, пока в ней не будут в

полной мере отражены достижения последних, а также результаты междисциплинарных исследований. Так, в международном праве существуют определенные особенности, которые подлежат учету при подходе к вычленению структурных его элементов и принципам их образования. В частности, правоведы-международники, занимаясь систематикой международного права, справедливо обращали внимание на недопустимость слепого перенесения на почву международного права клише, укоренившихся во внутригосударственном праве или даже в целом в общей теории права. Более того, как это ни парадоксально, только в настоящее время — на рубеже тысячелетий, в ядерную эпоху, юристы четко обозначили в качестве общенаучной задачу выработки "понятия "международное право" в аспекте сущностного содержания этого термина.

Кстати, нетрудно предвидеть объективное возрастание масштабности и значения этой цели в свете надвигающегося феномена глобализации в экономике, праве, социальном и политическом развитии и т.д., что обусловливает повышение роли междисциплинарного анализа проблем внутригосударственного и международного права. Констатируя взаимную оторванность друг от друга общей теории права и теории международного права (сюда с должным основанием следует присоединить и науку международного частного права), -Н.А. Ушаков справедливо указывает на то, что общая теория, как правило, опирается на анализ явлений, присущий внутригосударственному (национальному) праву, а теория международного права касается главным образом явлений, свойственных межгосударственным или, шире, международным отношениям².

¹ Васильев A.M. Указ. соч. С. 167.

² Ушаков Н.А. Международное право: основные понятия и термины. М., 1996. С. 4.

РАЗДЕЛ И. СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ В

МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ И МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ

ПРАВЕ.

ГЛАВА 2. СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЕ КАТЕГОРИИ - СОСТАВЛЯЮЩИЕ

ОСНОВНЫХ ПОНЯТИЙНЫХ РЯДОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ И

МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ.

§ 1. Особенности основных (опорных) правовых категорий и их

понятийных рядов в международном публичном и международном

частном праве.

Как и любая другая наука, общая теория права, впитавшая в себя основы отраслевых наук, а также теории международного публичного и международного частного права, оперирует исходными понятиями, свойственными данной системе специфических научных знаний о предмете, — государстве и праве. Научно обоснованное вычленение таких исходных категорий, которые образуют "стержень" права как такового и, значит, присущи любому правовому образованию, отвечая критериям общности, наряду с теми, что обладают и индивидуальными качествами, — центральная задача всей правовой науки.

Таких обобщающих абстракций, как известно, несколько, и они характеризуются разными степенями конкретизации всеобщего понятия "право", его структуры, стадий развития и функционирования: "сущность права", "норма права", "система права", "источники права", "субъекты права", "объекты права", "метод правового регулирования", "правоотношение", "правопорядок", "законность", "правосознание", "осуществление права", "действие права", "правоприменение". В этих категориях, взятых в отдельности, проявляются лишь некоторые аспекты существа предмета -права. Так же частично в них отражается и соответствующая логика его познания. Однако, ни рассматриваемые отдельно, ни даже в совокупности, они не дают цельного представления о праве и могут считаться лишь

элементами научной теории, но не концентрированным опосредствованием самой теории, ибо "в этом случае они не обладают достаточной доказательственной силой и не могут выразить конкретной истины. Объективная конкретная истина достигается тогда, когда они представлены в определенной системе: взаимосвязаны и составляют научную теорию"¹. И философы, и теоретики права подчеркивают непреложное качество научной теории как системы знаний обобщающего характера о предмете и располагающей надлежащим уровнем абстракции: "Именно постольку, поскольку система понятий может быть интерпретирована как одно (развитое) понятие сущности предмета, эта система понятий представляет собой теорию" . Особое значение для конструирования научной теории имеет организация соответствующих понятий, их упорядоченность и логическая выстроенность. Это создает представление не только о сущности явления, но и о закономерностях его развития и формах проявления. «Достоверные знания - указывает А.М.Васильев, - научная теория выражает в развернуто-конкретной и системно-понятийной форме, отвечая на вопрос о сущности предмета познания»³.

Таким образом, существующие в рамках общей теории права, равно как и в рамках специальных направлений теории — науки международного или международного частного права, правовые абстракции неизбежно должны принять форму системы понятий, организованных и интегрированных в соответствующей последовательности. В зависимости от качественной, структурной или функциональной заданности целей, поставленных при определении критериев и основ формирования такой системы, могут быть построены различные ряды основных понятий, которыми оперирует наука

Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., "Наука", 1967. С. 37.

² Анализ развивающегося понятия. М., "Наука". 1967. С. 23.

³ Васильев A.M. Указ. соч. С. 37.

права. В наибольшей степени обладающими свойствами служить исходными основными понятиями для права выступают системоообразующие категории. Следовательно, одним из основных понятийных рядов в категориальном аппарате любой науки права является ряд абстракций, принципиальным образом влияющих на признание или отрицание существования такой совокупности правовых норм, которые претендуют на системность — т.е. способность к внутренней организованности, интегрированности, целостности.

Правовыми абстракциями указанного рода, позволяющими констатировать наличие либо отсутствие системы применительно к совокупностям юридических норм, с точки зрения господствующих представлений о праве, системах права и их отраслях в общей теории права, являются категории "объект права", "субъект права", "метод правового регулирования", иногда «функции и задачи». В некоторых случаях, когда речь идет о специфических областях права, указанный перечень может как расширяться, так и сужаться.

Например, разработанный в ЗО-е гг. XX в. советской теоретической школой взгляд на предметный критерий разграничения права на отрасли, сводящийся к объекту регулирования, по признанию многих теоретиков, уже достаточно утвердившемуся в позднейшие периоды и тем более в нынешнее время, имеет слабые стороны, вносит неопределенность и в целом является недостаточным¹. Главным критерием для целей разграничения правовых норм на отрасли права, согласно утверждению P.O. Халфиной, наряду с

См.: Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация.// Советское государство и право. 1987, № 6. С. 13. Правда, некоторые авторы придерживаются иного мнения, а именно, что основным фактором служит объект регулирования, в то время как даже метод регулирования играет вспомогательную роль, будучи дополнительным критерием для обособления норм в отрасль права и строения системы права в целом (см., например: Брагинский М.И. О природе международного частного права//Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 24. М., 1982. С. 158).

единством предмета является "наличие специфического метода и свойственных ему правовых средств"¹.

Однако ни единство объекта регулирования в международном праве, ни присутствие в нем особого метода правового воздействия на регулируемые отношения, что во второй из имеющихся в мире систем права — таковой внутригосударственного права, — обладает решающим значением, не определяют до конца его специфичности и не позволяют исчерпывающе и безошибочно идентифицировать данную систему правовых предписаний, так как оно представляет собой не комплекс правил поведения, обеспеченный властным принуждением какого-либо одного государства, а скоординированную, согласованную с другими субъектами права систему юридических норм как средств упорядочения международных отношений. Для международного публичного права особым системообразующим фактором в буквальном смысле этого понятия являются принципы международного права, определенную часть которых составляют "общепризнанные принципы и нормы". Кроме того, для международного права как отдельной системы права детерминирующей выступает и категория субъектов права.

Сходным образом рассматривая международное частное право, следует указать, что специфика объекта, пожалуй, также выступает для него доминантой. Вместе с тем по-иному, чем в международном публичном праве, а в ряде случаев и в отраслях внутригосударственного права, стоит в МЧП вопрос о совокупности и комбинаторике средств правового регулирования, направленных на оказание с помощью юридических норм воздействия на объект и в конечном счете определяющих в большинстве случаев методы регулирования, свойственные этой системе норм. Как и в международном публичном праве, в МЧП среди квалифицирующих факторов в плане его

¹ Советское государство и право. 1978, № 9. С. 131.

системообразования должны быть названы субъекты права. Однако, как увидим позже, их совокупность не является только принадлежностью МЧП и не выражает тем самым его уникальность.

Конструкция права как системы социальных регуляторов, поддерживаемой в национальной сфере с помощью властных функций государства, ни в малейшей степени не может быть приспособлена к международно-правовой действительности, поскольку государства, хоть и выступают в качестве носителей суверенной власти, в отношениях с иными субъектами международного права являются независимыми, не подчиняющимися друг другу, равными, и пользующимися создаваемыми ими самими правовыми предписаниями. Следовательно, внутригосударственное право основано на властной составляющей концепции права, которая заключается в использовании мощи государственного принуждения на всех фазах правового регулирования: создания предписания, его предложения обществу и, главное, обеспечения соблюдения с помощью угрозы действия принудительных мер. Она в корне неприменима к сфере межгосударственных отношений и системе международного права. Однако это отнюдь не означает, что международное право - это|«не право»¹, и что в нем отсутствует принуждение. Речь идет, подчеркнем, об отсутствии в международно-правовых нормах и международном праве в целом такого качества, как власть и подчинение, основанного на природе и силе этой власти.

Следующей по очередности присутствия в настоящем, но отнюдь не по ее истинному значению для рассматриваемой категории в целом и анализируемых отличий в аспекте международного права, выступает такая "несущая конструкция" дефиниции "право", формулируемой общей теорией

¹ Невозможность отрицания за международным правом свойства быть правом в собственном смысле признается подавляющим большинством не только отечественных, но и зарубежных исследователей. См.: Butler W.E. Comparative Approaches to International Law // Recueil des Cours. CXC. P. 16-17.

государства и права, как "воля". В общей теории длительный период времени было принято утверждать, что право выражает волю господствующего класса или волю всего народа¹ (как это, например, провозглашено в российской Конституции), возведенную в ранг государственной воли. Так или иначе это означает превалирование воли и интересов какой-то одной части общественных масс, пусть, может быть, и значительных по качественным и количественным параметрам, но все же являющихся только частичными интересами, таковыми отдельных социальных групп, слоев и т.п., а не всего социума, — над другими их частями в процессе формирования соответствующей государственной воли. Однако даже в ситуации, когда понятие «право» оперирует общенародной волей, в которой предполагается доминирование воли и интересов подавляющего большинства народных масс, она не прекращает быть волей именно государства, проведение в жизнь которой с помощью нормативных предписаний обеспечивается принуждением властного характера с его стороны. Понятно, что указанное содержание понятия права влечет за собой невозможность его использования в международном праве, поскольку в международно-правовых нормах

¹ Об изменениях во взглядах на сущность права в отечественной истории и теории права см.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000. С. 7-8. С реализацией коренных преобразований в фундаментальных устоях нашего общества и государства процессы, происходящие в действительности, породили, как кажется, новый "крен" в правовых воззрениях, прямо противоположный бытовавшему ранее, — в сторону не идеологизированных, как прежде, а в высшей мере идеализированных и аморфных концепций права, имеющих мало общего с реальностью и не характеризующихся точностью теоретических юридических и социологических оценок. Обратимся к одному из примеров дефиниции: "Право — это правовые взгляды и позиции, выражающие социальные интересы, и закрепляемые в системе общеобязательных принципов и правил поведения, установленных государством и международными структурами и регулирующих общественные отношения, обеспеченных государством и институтами гражданского общества и мирового сообщества" (Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 8). О развитии правовых теорий см. также: Лейст О.Э. Три концепции права// Советское государство и право. 1991. № 12. С. 3-11; Нерсесянц B.C. Указ. соч.; Мальцев Г.А. Указ. соч.

сконцентрировано выражение не преобладающей воли, а согласованной воли двух или более субъектов международного права. О тонкостях различий между терминами в категориях "согласованная воля", "единая воля", "общая воля", "совпадающая воля", часть которых встречается еще у X. Трипеля (Gemeinwille - "общая воля", возникающая в результате согласования (Vereinbarung), под которым он понимал «слияние», или «совпадение», государственных воль, имеющих одинаковое содержание)¹, упоминалось в отечественных исследованиях². Перечисление имеющихся расхождений в сущностном содержании юридических понятий, которыми пользуется наука в области общей теории права и теории международного публичного права, на указанных особенностях не заканчивается. Немалая их доля приходится также и на правовую абстракцию "государство".

О международном частном праве принято говорить тогда, когда имеются в виду разнообразные отношения определенного рода, возникающие в сфере международного гражданского (хозяйственного) оборота в широком смысле слова (гражданские, торговые, земельные, семейные, трудовые и т.п., т.е. личные имущественные и связанные с ними неимущественные отношения). В частности, главным признаком таких общественных отношений, помимо того, что они являются «международными», т.е. выходят за рамки юрисдикции одного государства, выступает их частноправовой, большей частью «цивилистический» характер, заключающийся в том, что, будь это отношения между частными лицами одного государства, они регулировались бы нормами гражданского или торгового (либо семейного, трудового, земельного, хозяйственного или иной отрасли права конкретной

¹ См.: Triepel H. Volkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899. S. 27-62, 70, 81.

См.: Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 49; см. также: Он же. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права//Советский ежегодник международного права. 1977. М., 1979. С. 70; Рубанов А.А. Вопросы теории международных межправовых отношений/УСоветское государство и право. 1991, №10. С. 101.

страны), а в целом системой-«прародительницей» для компетентного их регулирования было бы римское право - ius civile. Но ввиду того, что эти отношения суть не «внутренние», а «международные», соответствующей системой правовых норм, генетическим коррелятом в поиске истоков для их регулирования было бы право, творимое эдиктами римских преторов, - «ius peregrinus».

Все национальные правовые системы мира имеют дело с одними и теми же явлениями - актами рождений, смерти, заключения и расторжения браков, договоров, совершения деликтов и т.п., но суть в том, что каждая из них решает конкретные ситуации по-своему. Самой отчетливой чертой, которая позволяет обособить в рамках отдельной категории, именуемой объектом МЧП, общественные отношения, регулируемые нормами права, выступает их связь с правопорядком не одного только, а двух или более (в зависимости от конкретных обстоятельств дела) государств, а также и системой международного права. Данная связь может проявляться благодаря наличию различных факторов. Наиболее общими из них служат гражданство лица, т.е. особая правовая связь лица с государством, волевое или иное действие или бездействие, событие, совершенные на территории иностранного государства и квалифицируемые как юридический акт (или факт), и пр., экономическое, политическое и юридическое территориальное верховенство государств, принципы, на которые опирается разнообразное межгосударственное сотрудничество, и т.д.

Сегодня, пожалуй, трудно найти другую такую же область права и отрасль правоведения, как международное частное право, в которых при всей внешней устойчивости существующего наименования и привычности его использования в практическом и научном обороте имелись бы столь разноречивые представления о том, что есть их объект, природа, нормативный состав, дефиниция, наконец, и где в столь же значительной мере

отсутствовало бы единодушие в перечисленных и иных сопутствующих вопросах. Конструирование понятийных рядов системообразующих категорий в МПП и МЧП опирается на имеющиеся в их науках представления и должно охватывать следующие абстракции, часть которых для отраслей внутригосударственного права не являются главенствующими: объект права, субъекты права, методы правового регулирования, принципы и нормы, функции и задачи.

§ 2. Функции и задачи в международном публичном и международном частном праве.

Безусловными особенностями системообразующих понятий в категориальном аппарате международного публичного права по сравнению с таковыми национального права выступают функции и задачи, которые оно призвано решать. Не в последнюю очередь именно родство задач, стоящих перед МПП и МЧП, обусловливает достаточно тесную связь между ними как самостоятельными, однако действующими в собственных масштабах, областями права.

Достаточно в этом плане несколько простых примеров. Так, § 1

чешского Закона о международном частном праве и процессе 1963 г. закрепляет, что "целью настоящего закона является определить, какому правопорядку подчиняются гражданско-правовые, семейные, трудовые и другие подобные им отношения с иностранным элементом, урегулировать правовое положение иностранцев, предусмотреть порядок действий чешских органов юстиции при регулировании этих отношений и их разрешении, и тем самым способствовать международному сотрудничеству". В свою очередь § 1 венгерского Указа Президиума ВНР № 13 "О международном частном праве" 1979 г. провозглашает: "Целью настоящего закона является определение во имя достижения мирного развития международных отношений..."¹.

¹ Цели правовой регламентации: интенсификация международных обменов и укрепления сотрудничества во имя мира, содействие развитию международных экономических отношений с зарубежными партнерами, расширение экономического

В свете этого немаловажный для российского правотворчества и правоприменения вопрос включения в третью часть ПС Российской Федерации раздела, именуемого "Международное частное право", приобретает особый характер. Помимо произвольного искажения объектной сферы действия МЧП, заключенного в этом решении (акт гражданского права, каковым является гражданский кодекс, не в состоянии применительно к условиям России регулировать трудовые, брачно-семейные отношения, а также и иные, которые имеются сейчас или могут возникнуть в будущем, если они отвечают признакам объекта МЧП¹), введенное в России в действие регулирование по вопросам МЧП не содержит норм, свидетельствующих о его целях, функциях и задачах. Пренебрегая соответствующими формулами, раздел VI ГК РФ делает МЧП лишенным важной правовой составляющей — выраженных нормативно его целей и задач как системы правовых норм. Это касается и других стран СНГ, воспринявших модель гражданского кодекса, поскольку объективно затрагивает лишь часть отношений, охватываемых сферой действия МЧП, — таковых гражданско-правовых.

Между тем так же, как и в системе международного права, средства международного частного права направлены на обеспечение сотрудничества между государствами, народами и нациями, поддержание мира, всестороннее развитие научного и технического прогресса, обменов в области культуры, науки, образования, искусства, соблюдение и повышение стандартов прав человека, укрепление в конечном итоге за счет этого всеобщей безопасности и

сотрудничества и обменов в области технологии, а также развитию национальной экономики в целом формулировались и в законодательстве Китая, действовавшем до принятия Закона о договорах 1999 г., - Законе "О хозяйственных договорах с иностранным участием", Законе о предприятиях с иностранным капиталом 1985 г. ¹ О неоправданности подобного шага см.: Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву // Журнал российского права. 2003, № 2. Об иных направлениях возражений и замечаний по поводу включения в рамки ГК РФ названного раздела см. также: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 85-87.

достижение иных целей, провозглашенных в Уставе ООН. Указанное самым непосредственным образом предопределяет и особые качества общественных отношений как объекта регулирования в МЧП, и выбор правовых инструментов для достижения максимальной эффективности в их регламентации. Вряд ли это можно рассматривать как не слишком существенные для упорядочения соответствующих отношений декларации, придающие лишь внешнюю законченность формам акта. На деле формулы целей и задач, закрепленные нормативно, могут сыграть принципиальную роль, особенно когда речь идет о какой-либо пробельности правового регулирования. Как известно, и принципы, и цели в подобных ситуациях способны содействовать восполнению отсутствующих специальных положений в соответствующем нормативном массиве, не говоря уже об их первостепенном значении при толковании норм.

Каждому историческому этапу развития человеческого общества, знаменующему собой определенный социально-экономический уклад, свойственен присущий ему тип права. В известной степени это распространяется и на международное право, в силу чего принято различать следующие исторические типы: международное право рабовладельческого общества, феодального общества, капиталистического общества. В нынешних условиях разработка футурологических концепций общества, права и в том числе международного права явно замедлилась. Во всяком случае принципиально, что она не идет по пути активно использовавшихся ранее классово-экономических моделей типологии¹. Вследствие этого

¹ Сравним два взгляда одного и того же автора: "Право воплощает волю экономически господствующего класса" (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М., 1981. С.72). "Выраженное в законе основание "вправе" — "не вправе" имеет официальный и в этом смысле публичный характер. То есть оно исходит от всего общества, от государства в целом, от всего — как принято считать, — народа, признается обществом и государством (и в принципе по идее должно признаваться всем населением) безусловно обязательным, императивным в жизни общества и каждого гражданина". "Рассматривая право, необходимо первоначально обозначить

ближайший к современности будущий тип права вообще, а также и международного права, если руководствоваться практиковавшимися в прошлом критериями, определить, пожалуй, затруднительно¹.

В этой связи небесполезно вообще коснуться проблемы идеологизации и деидеологизации в изучении правовых категорий. Заслуживают внимания наблюдения ученых (качественная оценка которых, правда, должна прежде всего отвечать требованиям историчности), которые указывают ныне на то, что "советская правовая наука отгораживала труднопроходимой стеной различные правовые понятия, категории от соответствующих категорий и выражаемых ими правовых явлений своей истории и современного мирового опыта" . Нельзя не согласиться с тем, что, отражая общую картину существования советского общества, основанного на принципах "закрытости и замкнутости", "самоизолированности", превознесения качеств мировой социалистической системы, правовая наука того периода имела перед собой обусловленные тогдашними устоями цели и задачи: выработки правовых категорий, противоположных категориям капиталистической системы. Справедливо и еще одно замечание А.В.Мицкевича о том, что это коснулось даже международного права, хотя и не разрушило его основных понятий³. С другой стороны, констатируя указанное, было бы ошибкой не отдать должное науке международного права за сохранение благодаря ей отечественной

его — пусть и не самую главную, но все же совершенно обязательную, непременную черту — властно-государственную основу права в обществе, его принудительность и публичность..." (см.: Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С. 5, 7).

¹ В этой связи, хотя в российской юридической литературе и существуют некоторые новеллистические подходы, которые в большей мере, чем раньше, придают значение естественно-правовым идеям (см.: Лейст О.Э. Три концепции права// Советское государство и право. 1991. № 12. С. 3-11), и даже более того — находят в праве отражение природных явлений (см.: Алексеев С.С. Частное право. С.6), вряд ли можно квалифицировать это каким-либо прогнозом в области права.

² Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права. Историко-теоретический очерк.// Закон: создание и толкование. М., 1998. С. 6.

³ См.: Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 6.

доктриной ряда теоретических ценностей, выработанных мировой правовой мыслью, объективно являвшихся всеобщими. Именно она во многом способствовала этому в силу закономерностей проявления интернациональной сущности и специфических особенностей международного права. К числу таких ценностей относятся, например, понятия "источник права", «принципы права», «национальная правовая система», «международная система», «суверенитет», «взаимное влияние международного и национального права» и др., которые свойственны любым теоретическим построениям, в какой бы идеологический цвет последние ни были окрашены. К сожалению, данное обстоятельство довольно часто игнорируется.

Очевидно, что все приведенные типы права с точки зрения общей теории права отличались друг от друга по социальному содержанию и, следовательно, по тем средствам, использовавшимся каждым типом соответственно, которые были им детерминированы. Нет смысла отрицать, что подобные различия играли свою роль и применительно к типологическим характеристикам международного права. Однако, думается, вне зависимости от признаков, положенных в основу типологии международного права, во все времена и во все эпохи в нем присутствовала его непреходящая ценность — способность к оформлению связей, разнообразных контактов между различными государственно-правовыми образованиями, преимущественно государствами и свойство отражать, как ни парадоксально это звучало бы применительно, скажем, к феодальному или тем паче к рабовладельческому обществу, часть общих интересов. На самом деле, как представляется, даже и в глубине веков, — когда международное право допускало "право на войну" и было "правом между войной и миром", его задача обеспечивать выживание народов присутствовала все же и тогда. Иными словами, такой общий интерес международное право способно было выражать всегда. В этом, в частности, видится одна из главных причин невозможности применить к категории "международное право" понятие "право" в точно таком же видении всех его

ракурсов, зафиксированных общей теорией права¹, тем более в части установления его социально-экономических типов.

Провозглашение в нормативных актах по МЧП (и, разумеется, реализация на деле) такой цели, как определение применимого к регулируемому отношению иностранного или отечественного правопорядка, имеет глубочайшую связь с понятием «задачи права», как оно существует в международном праве, - обеспечение справедливого и мирного сотрудничества государств путем предоставления подвластным им субъектам таких средств, которые выработало МЧП, вследствие чего процесс осуществления обменов между ними не наталкивается на непреодолимые препятствия в виде разрешения коллизий законов и «силового» либо иного «навязывания» соответствующего права.

Именно указанные цели международного права и средства их достижения, в том числе и предоставляемые внутригосударственным правом, в том числе МЧП, позволяют выявить пределы возможных общих черт правового регулирования частно-правовых отношений международного характера в различных государствах, причем на разных отрезках его исторического развития.

§ 3. Субъект права в международном публичном и международном частном праве.

Специфичность категории "субъекты" в международном праве связана

прежде всего с тем, что они являются и творцами (непосредственными создателями) права, и исполнителями (реализаторами) сформированных ими международно-правовых принципов и норм. Таким образом, налицо явное несовпадение главного в содержании рассматриваемого понятия для

В данном случае имеются в виду «традиционные» отечественные концепции права и его понимания, которые, разумеется, не укладываются в рамки дискуссий, ведущихся в современной юридической литературе, основанных на противопоставлении «этатистких» и «антиэтатистских» представлений о праве, сущностных, «содержательных» («субстанциальных»), т.е. «естественно-правовых», и «формальных» («юридико-позитивистских») определений права. См., например: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М.. 1999: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. М.,2001.

большинства отраслей внутригосударственного права и международного права.

Отношения между государством и иными субъектами права во внутринациональной сфере большей частью характеризуются вертикалью, в то время как в международном праве они лежат в четко выраженной горизонтальной плоскости. Да и в целом международно-правовые отношения (т.е. с участием и иных субъектов) не вмещаются в русло связей подчинения и верховенства одного субъекта над другим. В этом плане исследователи категорий международного права подметили существенную черту расхождений в разработках общей теории права и теории международного права применительно к абстракции "государство"¹: согласно теории государства и права государство - это политическая организация власти, состоящая из органов и орудий власти²; согласно же международному праву и его теории оно есть единство трех элементов: политической власти, территории и населения³. Следует несомненно согласиться с правильностью вывода о том, что "без учета специфики международно-правового понятия государства невозможно удовлетворительно объяснить непрерывность международно-правовой личности государства при любых, даже самых глубоких социальных изменениях, происходящих в нем"⁴. Аналогично этому лишь благодаря особенностям понятия государства в международно-правовом

¹ См.: Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного права)//Советское государство и право. 1983, № 10. С. 46-47,49.

² См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 108. Концептуально это сохраняется и в новейших публикациях того же автора: "... право становится всего лишь бумажкой, пустым звуком, ничего не значащей декларацией, если нет механизма (аппарата), который был бы способен фактически, на деле осуществлять юридические нормы... Таким образом, нормальная жизнь в обществе во многом зависит от того, насколько эффективно работает вся государственно-юридическая машина..." (см.: Алексеев С.С. Частное право. Научно-публицистический очерк.С. 7).

³ См.: Клименко Б.М. Государственная территория. М., 1974. С. 17-20.

⁴ Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 49.

Обратно

Используются технологии uCoz